23 Novembro 2024
No contexto da atual crise democrática, refletir sobre como combinar, também ao nível do direito, liberdade e igualdade assume uma nova urgência. Mas discutir uma “esquerda-direita” leva a repensar, como o autor faz no seu livro mais recente, a própria esquerda; a uma revisão do passado para construir uma perspectiva para o futuro.
O artigo é de Roberto Gargarella, publicado por Nueva Sociedad, 31-10-2024.
Roberto Gargarella é doutor em Direito pela Universidade de Buenos Aires (UBA) e doutor em Jurisprudência pela Universidade de Chicago. Fez pós-doutorado no Balliol College (Universidade de Oxford). É autor, entre outros livros, de A Sala de Máquinas da Constituição. Dois séculos de constitucionalismo na América Latina (1810-2010)
Desde as suas origens, o constitucionalismo moderno tem mostrado problemas muito sérios em comprometer-se, simultaneamente, com os dois ideais principais. Na verdade, a lei não foi capaz de se comprometer simultaneamente com os ideais de autogoverno coletivo e de autonomia pessoal. Note-se o seguinte: a história do Ocidente permitiu-nos conhecer diversas alternativas ou “modelos jurídicos” que, de uma forma ou de outra, desonraram o duplo compromisso aqui defendido (umas vezes afetando ambos os ideais em simultâneo, outras vezes apenas um deles ao mesmo tempo). Assim, conhecemos sistemas jurídicos fortemente conservadores, marcados pelo elitismo político e pelo perfeccionismo moral, que bloquearam completamente o autogoverno coletivo, ao mesmo tempo que procuram impor uma forma oficial de pensar (tipicamente, uma religião estatal). Também tivemos a experiência de (b) sistemas jurídicos liberais, que souberam defender (por vezes gloriosamente) as liberdades pessoais (normalmente, liberdade de pensamento; tolerância religiosa), mas ao custo de abraçar uma organização de poder fortemente organizada ou – dito de outra forma – fracamente democrática. E também conhecemos (c) sistemas constitucionais majoritários ou republicanos que, na sua defesa irrestrita do ideal de autogoverno, adotaram um majoritarismo (que uma vez chamei de populismo moral) capaz de destruir certas liberdades pessoais básicas (isto é, desde a obrigação de “dar a vida pela pátria” até ao estabelecimento de um vínculo estreito entre a Igreja e o Estado, dada a natureza maioritária de uma determinada religião). Acontece, porém, que esta breve “tabela de posições”, que apresentei e defendi com mais detalhes em outros escritos, revela a existência de uma “caixa vazia” [1]. Refiro-me a uma “quarta caixa” ou posição, que é o que expressaria o igualitarismo de esquerda ou radical. Esta é a posição que exige, conjunta e simultaneamente, o autogoverno coletivo e o conjunto básico das nossas liberdades pessoais. Por outras palavras, a análise efetuada até aqui ajuda-nos a reconhecer uma curiosa ausência histórica, permite-nos “verificar” a “presença de uma ausência”. Refiro-me a um sistema constitucional que não aceita pagar o custo de um sistema contramajoritário para garantir a defesa de certas liberdades pessoais básicas; nem aceita o sacrifício de tais liberdades básicas, a fim de manter firme o seu compromisso com o majoritarismo político. A direita, ainda, nos deve a sua melhor versão: a da direita da esquerda.
Em linha com o que foi afirmado acima, explorarei a seguir a evolução contemporânea do constitucionalismo de esquerda. Gostaria de sugerir que, com demasiada frequência, (o que poderíamos chamar) a esquerda da direita tem-se mostrado seduzida por projetos que prometiam cumprir alguns dos seus objetivos desejados, deixando de lado, nomeadamente, outros dos seus compromissos essenciais. Neste sentido, e tal como anunciado, explorarei certas derivas político-jurídicas em que a “esquerda-direita” tem incorrido, e que ameaçam distanciar o constitucionalismo jurídico dos princípios em que foi fundado. Não se trata, portanto, de denunciar estas derivas, como se o constitucionalismo igualitário não pudesse alterar parcialmente a sua forma de entender o direito, ou não estivesse autorizado a optar por outros meios para atingir os fins desejados. A questão é chamar a atenção para alguns caminhos tomados que ameaçam transformar o constitucionalismo de esquerda numa concepção que contradiz ou prejudica seriamente os fundamentos da filosofia jurídica em que se baseia. Finalmente, este trabalho contribui para o objetivo mais amplo de desvendar e delinear o conceito de “direito de esquerda”, refinando-o e especificando-o.
A seguir, explorarei as três principais derivas em que a “esquerda-direita” incorreu: uma é a deriva autoritária, que a aproxima do constitucionalismo conservador; uma tendência contramajoritária, que o aproxima do constitucionalismo liberal; e, por fim, uma deriva majoritária, que o aproxima do constitucionalismo majoritário.
A primeira deriva está ligada ao posicionamento que o pensamento constitucional de esquerda teve/deveria ter em relação à organização do poder. A “esquerda-direita” nasceu ligando o autogoverno à “vontade geral”, à soberania do povo e, mais especificamente, à dispersão democrática do poder. Na Europa, esta visão do mundo traduziu-se no desafio político do absolutismo, do poder do rei ou de qualquer expressão de um governo monárquico, em última análise, não democrático. Na América Latina, esta posição implicou, desde o momento da independência, a defesa de mudanças constitucionais drásticas, destinadas a democratizar o poder, resistindo a qualquer tentativa de concentrá-lo nas mãos de um presidente forte. Numa época em que, de forma especial, Simón Bolívar se envolveu nos processos regionais de elaboração constitucional, procurando centralizar o poder (regional, militar, etc.) – normalmente, concentrá-lo em si mesmo – isso exigiu dos radicais enormes esforços políticos [2]. Tratava-se de mostrar que a independência poderia e deveria ser consolidada, sem a necessidade de renunciar ao poder democrático nas mãos de qualquer salvador. Portanto, desde então e durante décadas, o radicalismo constitucional explorou múltiplas alternativas antipresidencialistas: reduções drásticas do mandato presidencial (de apenas dois anos, na Constituição de Rionegro, Colômbia); proibição de reeleição; poderes adicionais para o órgão legislativo; e até iniciativas muito extremas, como o direito do cidadão ao porte de armas (como forma de resistir ao poder coercivo centralizado num líder) ou a defesa do tiranicídio. Todos estes critérios e sugestões institucionais, consistentes com o discurso do autogoverno, e com a vocação democrática distintiva do igualitarismo, no entanto, começaram a ranger, com o passar do tempo, para entrar em crise no início do século XX. Depois, começou a ser cada vez mais comum, entre aqueles que – de uma forma ou de outra – defendiam a “esquerda-direita”, aderir a projetos que prometiam assegurar algumas das suas principais aspirações (tipicamente, a justiça social), mesmo em mudanças de regime que pusessem fim ao projeto de autogoverno entendido como democracia política. Existem muitos marcos ou “marcos” que poderiam ser mencionados na história desta “deriva”, mas há alguns que devem ser considerados cruciais nela.
O primeiro marco que destaco nesta “deriva autoritária” da esquerda – marco que merece ser destacado pelo impacto que teve na história contemporânea do constitucionalismo – é o relacionado com a Constituição “revolucionária” do México (1917) e o nascimento do constitucionalismo social. Ao prestarmos atenção a este processo revolucionário e às suas implicações constitucionais, não podemos deixar de salientar, em primeiro lugar, a admiração gerada por aquela Constituição aprovada pela Revolução de 1910: ali nasceu um novo constitucionalismo, profundamente comprometido com a questão social, que mudou a história jurídica do nosso tempo. Porém, quando paramos pela primeira vez e observamos mais de perto o que ali aconteceu, começamos a ver a complexidade e as tensões geradas nesse processo. Com efeito, o que se inaugurou então não foi simplesmente um período de constitucionalismo social, mas sim um período mais complexo, e também menos atraente, que combinava declarações densas, robustas e extraordinárias de direitos de todos os tipos (sociais, econômicos, culturais) com bastantes formas tradicionais, autoritárias e concentradas de organização do poder. Neste sentido, e como já escrevi muitas vezes, o que surgiu então foi um constitucionalismo com “duas faces” ou “duas almas”: uma face, social e democrática, que procurava renovar o constitucionalismo através de uma “declaração de direitos que” olhava para o futuro; e outra, conservadora e autoritária, que preservou intocada (se não agravada) uma organização de poder à moda antiga, como as construídas na América Latina durante o século XIX e como resultado do pacto liberal-conservador. Isto é o que chamei de problema da “casa de máquinas” do constitucionalismo: renovar (aparentemente radicalmente) a Constituição através da declaração de direitos, preservando intacto o antigo modelo de organização do poder, sem entrar na “casa de máquinas” da Constituição [3].
Há um episódio que ilustra e simboliza esta história de forma notável. Refiro-me ao discurso proferido por Venustiano Carranza em Querétaro, às vésperas da elaboração daquela que seria aquela Constituição extraordinária. Naquela época, Carranza, chefe do Exército Constitucionalista encarregado do Poder Executivo, proferiu o discurso inaugural da Assembleia Constituinte, em 1º de dezembro de 1916. Ali, manifestou tudo o que esperava da nova Convenção, mas também, e junto com isso, deixou bem claros os limites que não permitiria que a Convenção ultrapassasse. Mais precisamente: consciente do ímpeto reformista que movia uma parte significativa dos convencionalistas, Carranza sublinhou que não estava disposto a aceitar a introdução de mudanças constitucionais capazes de desafiar uma longa e estabelecida tradição política baseada no poder concentrado. Para fazer isso, Carranza apelou ao velho discurso do conservadorismo na América:
O povo (...) precisou e ainda precisa de governos fortes, capazes de conter na ordem populações indisciplinadas, prontas a todo momento e com os mais fúteis pretextos para cometer excessos (...) A liberdade tem a ordem como condição, e isso sem Este é impossível (...) O Poder Legislativo, que pela própria natureza das suas funções, tende sempre a intervir nas dos outros, foi dotado na Constituição de 1857 de poderes que lhe permitiram interferir ou fazer constrangendo e dificultando o progresso do Poder Executivo, ou submetendo-o à vontade caprichosa de uma maioria fácil de formar em tempos de agitação, quando predominam regularmente más paixões e interesses bastardos.
Desta forma, Carranza abordou todos os temas do pensamento conservador e autoritário, tão típicos da região: anarquia, falta de ordem, indisciplina social, caprichos da maioria, excessos, irracionalidade e paixões típicas dos cidadãos, importância de governos fortes, o valor de fortalecendo a autoridade. Por outras palavras, Carranza deu aos convencionalistas a compreensão de que podiam introduzir quaisquer alterações que quisessem na declaração de direitos da nova Constituição; mas, ao mesmo tempo, que não iria autorizar qualquer questionamento da sua própria autoridade, do poder do Executivo. A ameaça da anarquia – historicamente invocada pelo conservadorismo regional – estava mais viva do que nunca, razão pela qual não estava disposto a abdicar de nenhum dos seus poderes militares e instrumentos coercivos de controlo.
Em suma, o que nasceu então não foi – como muitas vezes se diz – o “constitucionalismo social”, mas um tipo de constitucionalismo mais específico, complexo e contraditório, que poderíamos chamar de “constitucionalismo social-conservador”. Infelizmente, e desde então, parte da esquerda legal começou a tomar como sua aquela expressão do constitucionalismo, que na verdade veio a negar uma parte central da sua própria história. A partir desse momento, houve dois exemplos históricos, em particular, que encorajaram e aceleraram esta deriva autoritária do constitucionalismo de esquerda. A primeira está relacionada com a Revolução Russa de 1917, que nasceu invocando a máxima democratização do poder (“todo o poder aos sovietes”) e rapidamente acabou por se degradar em formas extremas de autoritarismo que demonstravam desinteresse e/ou desprezo direto pela lei. Um primeiro e sério sinal desta viragem foi a supressão da Assembleia Constituinte convocada após a revolução. Depois, foram os próprios bolcheviques – incluindo Lenin – que começaram a manifestar-se contra a Assembleia, depois de o Partido Bolchevique ter perdido as eleições que definiram a sua composição e obtido apenas 25% dos votos. Temendo o funcionamento de uma Assembleia moderada (controlada por Aleksandr Kerensky), e só depois de a maioria dos seus membros se recusar a aprovar uma declaração socialista de direitos, os bolcheviques decidiram suprimir diretamente a Assembleia (em 6 de janeiro de 1918): ela havia chegado para deliberar por apenas 12 horas. Este seria o primeiro passo numa dramática deriva autoritária da Revolução.
Outro caso, mais recente, foi o da Revolução Cubana, que também começou a procurar transformar a “democracia aristocrática” numa democracia “rousseauiana”[4], mas acabou imediatamente, mais uma vez, por se tornar um regime opressivo, dentro do qual o constitucionalismo se tornou abertamente uma mera fachada sem conteúdo real. A liderança revolucionária assumiu, prontamente e impensadamente, que a “teoria constitucional socialista” exigia o fim de uma “alegada separação de poderes” para avançar em direção a um sistema de “unidade de poder”[5]. Só assim – alegou-se – foi possível estabelecer a ditadura do proletariado. A nova Constituição cubana, aprovada em fevereiro de 1959, modificou a organização do poder neste sentido, e para isso fundiu os poderes Legislativo e Executivo (o Poder Legislativo passou para um Conselho de Ministros nomeado diretamente pelo presidente). A prática, de qualquer forma, agravou ainda mais a situação descrita, uma vez que o poder efetivo foi depositado inteiramente em Fidel Castro, e ele se tornou, desde o início, “Comandante em Chefe, Primeiro Ministro, Primeiro Secretário (das Organizações) e máximo líder popular”[6]. O país parecia estruturado com base numa organização centralizada de poder e ordenado sob a direção de um único partido. Vários anos depois, em 1976, foi aprovada uma nova Constituição, que radicalizou o modelo autoritário já imposto e procurou aproximar-se explicitamente da Constituição Soviética de 1936. O novo texto – que afirmava desde o seu primeiro artigo que Cuba era "um Estado socialista de trabalhadores” – enfatizou o papel central do Partido Comunista, da economia planificada e da educação e saúde gratuitas.
A concentração de poder, a centralização política e o autoritarismo burocratizado passaram a ser as principais marcas identitárias do “socialismo real”. O socialismo invocado, a democracia proclamada, a autogestão e a cooperação defendidas nos documentos constitucionais acabaram por se expressar numa prática de brutalidade, espionagem, abusos e privilégios ao serviço de minorias poderosas, empoleiradas em agências governamentais. Finalmente, encontramos aí aberrações políticas e jurídicas que a velha esquerda política demorou a admitir, ou não quis ver, mas que hoje nos remetem para verdades estabelecidas – horrores – que a “esquerda-direita” pode olhar de frente e repudiar, sem hesitações: não temos responsabilidade por esse passado, nem qualquer compromisso com ele, o que nos obriga a dizer que não vemos o que vemos – as perseguições aos dissidentes, por exemplo – ou que não ouvimos o que ouvimos – os gritos de prisioneiros e torturados pelo poder. Nenhum ideal vale a pena perseguir se, como preço, exigir o sacrifício da liberdade pessoal e da democracia política.
À luz de tais antecedentes, e conhecendo as suas consequências, é curioso verificar como, nas últimas décadas, voltaram a gerar apelo, tanto no âmbito da doutrina ligada à esquerda política[7] como naquele relacionado à direita política[8], certos discursos de base schmittiana sobre como pensar a organização do poder. A ideia de uma política construída sobre a distinção “amigo-inimigo”, ou o apelo à noção do “soberano que decide sobre o estado de exceção” funcionou mais uma vez como canto de sereia para atrair a atenção do teórico alemão Carl Schmitt e justificar novas formas de “decisionismo” político. Talvez não haja lição mais importante para a esquerda política do nosso tempo do que aprender com a história e atar as mãos à sedução que esta música aterrorizante ainda gera[9].
Vimos na secção anterior a forma como determinados setores da esquerda jurídica se envolveram na luta pelos direitos sociais e, sobretudo, na tradução constitucional desses direitos.
A segunda derivação da “esquerda-direita” que vamos explorar está certamente relacionada com muitas questões, mas especialmente com duas linhas de acontecimentos históricos, de extrema gravidade, que marcaram a história do Ocidente desde meados do século XX. Refiro-me particularmente, por um lado, ao genocídio que ocorreu na Europa durante a Segunda Guerra Mundial e, por outro, às violações massivas dos direitos humanos que ocorreram na América Latina na segunda metade do século XX. Ambas as aberrações levaram os doutrinários e ativistas de esquerda a aproximarem-se primeiro da direita (uma direita que se habituaram a ver com desconfiança ou suspeita) e depois a abraçarem (com o fanatismo dos convertidos) o discurso liberal dos direitos, e mais especificamente o discurso liberal sobre direitos humanos. A partir daí, e como direi, parte da doutrina jurídica de esquerda apareceu indistinguível do velho liberalismo, o que implicou também assumir, desnecessariamente, a concepção político-jurídica daquela doutrina, com os seus fundamentos, pressupostos e implicações: desconfiança democrática, deferência aos juízes, instituições contramajoritárias.
Permita-me, a seguir, fazer um breve relato da história referida. Tal como depois da Primeira Guerra Mundial a Liga das Nações promoveu certos acordos internacionais básicos – as primeiras Convenções de Genebra, que estabeleceram, por exemplo, os direitos dos prisioneiros de guerra –, no final da Segunda Guerra Mundial a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou a "Declaração Universal dos Direitos Humanos". Desde então (e em grande medida até hoje, para o bem ou para o mal), a doutrina constitucional – incluindo, como argumentarei, a doutrina mais próxima da esquerda política – também mostrou uma forte mudança, e o seu trabalho parecia ser dirigido plena e obsessivamente em pensar em direitos: como se todas as outras questões jurídicas perdessem importância. Começaram então a refletir sobre a origem dos direitos[10], a interpretação dos direitos[11], os conflitos gerados pela revisão judicial de direitos[12], a relação entre direitos e políticas[13], a distinção entre direitos e democracia[14], os direitos de resistência, objeção de consciência e desobediência à lei[15], a ponderação de direitos[16], a aplicação judicial de (todos) os direitos[17], etc. É claro que os esforços envidados nesta área, destinados principalmente a dar vida aos direitos sociais constitucionalmente declarados, foram excepcionais[18].
O problema é que, dentro dos grupos jurídicos mais avançados, qualquer iniciativa de mudança era subordinada à égide do “discurso de direitos”, com os riscos óbvios de empobrecimento da política democrática, ou mesmo de desmobilização política[19]. As lutas sociais de outra época – a “tomada (política) da Bastilha” do século XVIII – foram deixadas de lado. De repente, no nosso tempo, “a tomada da Bastilha” tornou-se ligada à “conquista” e à aplicação ( aplicação ) de novos direitos.
A luta pela consagração de novos direitos reconhece, no século XX, dois exemplos particularmente influentes, e notáveis pelas suas conquistas controversas: o movimento pelos direitos civis e o movimento feminista. O primeiro deles foi um movimento que ganhou especial visibilidade nos Estados Unidos sob a liderança de Martin Luther King. O seu objetivo era a conquista dos direitos civis e políticos (direito ao voto, acesso ao ensino superior) e a abolição de práticas centenárias de discriminação e segregação racial. O trabalho do movimento foi especialmente notado entre 1954 e 1968, através de mobilizações populares massivas e ações de resistência não violenta. O grupo começou a obter reconhecimento legal, principalmente, durante os anos do chamado Tribunal Warren. Este Supremo Tribunal tornar-se-ia, de alguma forma, o porta-estandarte dessas lutas raciais – a vanguarda jurídica dessas lutas. Neste quadro, ele apoiou algumas das principais reivindicações do movimento, começando com a famosa decisão Brown v. Conselho de Educação, 1954, que acabou com a doutrina (discriminatória) de "separados mas iguais" (que, por exemplo, reconhecia o direito de brancos e negros à educação pública, mas bloqueava a sua possibilidade de frequentar as mesmas escolas). De forma semelhante, e talvez mais relevante, o movimento obteve apoio político significativo naqueles anos, em nome de leis como a Lei dos Direitos Civis de 1964, que proibia toda a discriminação com base na raça, ou a Lei dos Direitos de Voto de 1965, destinada a proteger o direito de voto das minorias raciais[20].
Da mesma forma, o movimento feminista, que teve décadas de intenso ativismo, ganhou especial força na década de 1960: nessa época, nos Estados Unidos, tornou-se o movimento social mais importante e numeroso da história do país[21]. As reivindicações dos ativistas estenderam-se a diversas áreas e tópicos, incluindo direitos reprodutivos, não discriminação e igualdade perante a lei, o fim da violência contra as mulheres, o direito ao divórcio, melhorias nos direitos laborais, mudanças nas leis de autoridade parental, etc. Lentamente, de forma incompleta, e com reações adversas significativas e algumas derrotas (recentes) (como na decisão Dobbs de 2022 sobre o aborto), o movimento obteve vitórias importantes em termos de igualdade de direitos, educação, não discriminação, contracepção e saúde reprodutiva, entre muitos outros disputas importantes que ele empreendeu[22]. Essas vitórias incluem algumas conquistas recentes – penso no direito ao aborto em países tão diferentes como a Irlanda ou a Argentina – através de mobilizações democráticas extraordinárias, que ratificaram o papel notável que a discussão coletiva e o ativismo social (democracia, finalmente) podem desempenhar na luta sobre o conteúdo e o alcance dos direitos pessoais[23]. Isto, embora estejamos muito longe de uma situação como aquela que a “esquerda legal” exige em termos de igualdade, ou seja, aquela em que a sociedade não converte “diferenças moralmente irrelevantes” em “desvantagens sistémicas”[24].
Nas últimas décadas, o debate político em torno dos direitos (seus limites e implicações) e dos conflitos destinados a alcançar novos direitos (ou a garantir a aplicação efetiva dos direitos existentes) continuou a expandir-se. As violações massivas dos direitos humanos ocorridas na América Latina na década de 1970 também acabaram por se traduzir num movimento global que lutou pela internacionalização do direito, pela proteção definitiva de certos direitos humanos básicos e pela responsabilização e punição dos responsáveis pelas violações de direitos ocorridos naquela década de 70. Muitos países da região, neste sentido, modificaram seus sistemas jurídicos para conceder status constitucional ou supralegal aos tratados de direitos humanos. [25]
Encorajado pelo impacto desta nova onda, o movimento jurídico em favor de novos direitos continuou a aprofundar-se e a expandir-se, desde então, para novas áreas, que incluíam, de forma especial, os povos indígenas e o meio ambiente. Em particular, no final do século XX, chegou a hora de uma nova onda de direitos: os direitos indígenas. Estas foram inicialmente reconhecidas na Guatemala (1985) e na Nicarágua (após um conflito que opôs o governo sandinista ao grupo indígena dos misquitos, em 1987). A Constituição Brasileira de 1988 também mostrou abertura para a questão indígena, incluindo, sobretudo, uma série de proteções especiais para os indígenas, no capítulo VIII do texto. A estes casos pioneiros seguiu-se o aparecimento, em 1989, da conhecida Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que incluía disposições destinadas a garantir o respeito pela cultura, modo de vida e instituições indígenas, e outras destinadas a garantir o direito de consulta efetiva aos povos indígenas quando são tomadas decisões que os afetam. Após a aprovação da Convenção 169, surgiu uma nova onda de constituições que abordavam a questão indígena. A maioria destas constituições inclui listas abrangentes de direitos indígenas e adopta uma posição favorável ao pluralismo jurídico. Pode-se mencionar aqui Colômbia, 1991; Paraguai, 1992; Argentina e Bolívia, 1994; Equador, 1996 (e 1998); Venezuela, 1999 e México, 2001. Encontramos entre esses documentos constituições que adotam fórmulas que definem o Estado como multicultural ou pluricultural (Colômbia, Peru, Bolívia, Equador) e garantem ou o direito à diversidade cultural (Colômbia, Peru), ou ser a igualdade das culturas (Colômbia, Venezuela), e assim quebrar o desenho monocultural herdado do século XIX. [26] O outro documento importante que mudou a história dos direitos indígenas foi a Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas, adotada pelas Nações Unidas em 2007. A Declaração concentrou-se, em particular, em questões como a identidade cultural, a educação, o emprego e a língua desses povos, garantindo ao mesmo tempo o seu direito à diferença e o seu desenvolvimento económico, social e cultural. Este novo e fundamental documento seria seguido pelas constituições mais avançadas sobre o assunto, que foram as primeiras do século XXI: Equador, 2008, e Bolívia, 2009.
De forma notável e controversa, constituições como as do Equador e da Bolívia também foram originais na incorporação de direitos muito novos, como os direitos da natureza. Desta forma, retomaram e ampliaram as proteções ambientais que muitas das constituições da região já haviam reconhecido em anos anteriores. Assim, por exemplo, as constituições da Argentina, art. 41; Bolívia, art. 33; Brasil, arte. 22; Chile, art. 19 inc. 8; Colômbia, art. 79; Costa Rica, art. 50; Equador, art. 14; Salvador, art. 117; Guatemala, art. 97; Honduras, art. 143; México, arte. 4; Nicarágua, art. 60; Panamá, art. 118; Paraguai, art. 7; Peru, arte. 2; República Dominicana, art. 66; Uruguai, art. 47; Venezuela, art. 117.
O que o resumo da história acima significa no exame que estamos realizando aqui? Significa que uma parte importante da esquerda legal – uma esquerda que, durante demasiado tempo, desconfiou da lei; uma esquerda que tendia a considerar os apelos por novos direitos como reivindicações irrelevantes ou absurdas – passou a distorcer a sua posição anterior, por vezes, para o extremo oposto. Isto, em particular, pelo choque causado pelas violações massivas e gravíssimas de direitos, ocorridas na época da Segunda Guerra; ou, mais tarde, dos crimes horrendos causados pelas ditaduras da segunda metade daquele século. O impacto que estes acontecimentos tiveram no pensamento jurídico de esquerda foi tal que, mais frequentemente do que excepcionalmente, os seus representantes tenderam a colapsar a esquerda jurídica no velho liberalismo constitucional. Isto, com todas as implicações esperadas e pouco atrativas desse movimento. Assim, o ativismo jurídico de esquerda tornou-se ligado ao litígio legal, em vez de à mobilização social (em certos círculos, sim, mas em círculos amplos); o foco de atenção desse ativismo passou a ser (consequentemente) menos na política do que nos tribunais; questões que antes eram concebidas, fundamentalmente, em termos de processos políticos coletivos passaram a ser convertidas em litígios individuais (realizados, essencialmente, por um particular, e resolvidos por um técnico especializado); A reflexão teórica da esquerda, em geral, foi redirecionada, de uma reflexão sobre os modos de mudança social, para outros temas relacionados com abstrações jurídicas: teorias de interpretação constitucional, litigância estratégica, modos de execução judicial, etc. Nos piores casos, que não foram poucos, a transformação do “direito de esquerda” (ou de uma certa parte dele) num ramo do liberalismo constitucional veio de mãos dadas com alguns dos pressupostos e implicações mais questionáveis desta última tradição constitucional. Estou a pensar, de modo especial, na desconfiança em relação à democracia – que muitos liberais, desajeitadamente ou maliciosamente, identificaram como a base social do nazismo – e, mais genericamente, na desconfiança que alguns doutrinários de esquerda demonstraram relativamente aos processos de reflexão coletiva. [27] Uma consequência crucial, e também chocante, deste tipo de mudanças é o fato de o radicalismo constitucional, que durante muito tempo se caracterizou pela sua preocupação com a "questão social" e as "condições materiais" de liberdade, que exigia a redistribuição da propriedade, como José Gervasio Artigas no século XIX; ou que ousou chamar a Constituição de “a lei da terra”, passou a deixar essas reivindicações em um lugar relegado ou esquecido, como se a prioridade não fosse redistribuir a riqueza, mas sim buscar, em uma disputa, o reconhecimento judicial de um direito individual de natureza social.
A última deriva que quero abordar está ligada à forma como uma certa esquerda jurídica tem vindo a recuperar o princípio da maioria. Aqui (e, em grande medida, ao contrário do que examinamos no caso anterior), encontraremos uma parcela da esquerda que, na sua adesão obstinada ou dogmática à regra da maioria, começa a deslocar ou a esquecer o outro lado dos seus compromissos fundamentais, ligados à proteção das liberdades pessoais. Neste caso, as liberdades pessoais começam a perder força jurídica, como se voltassem a ser (como outrora eram consideradas) meras formalidades abstratas, irrelevantes na prática constitucional.
Para especificar esta dimensão, deixe-me dar um passo atrás. Em grande medida, todos os processos revolucionários que examinámos basearam a sua exigência de autogoverno em exigências de maior liberdade pessoal e contra regimes que, de uma forma ou de outra, procuravam impor uma concepção do bem (ou seja, uma religião, que era considerado oficial), perseguiam dissidentes, exerciam censura à imprensa e às vozes críticas, etc. A força das revoluções sociais nasceu, muito comumente, dessas motivações: a rebelião contra o poder opressor, a busca pela liberdade pessoal. Dito isto, no entanto, também é verdade que – como vimos, como veremos – em muitas ocasiões, e no processo de afirmação do governo da maioria (ou de uma possível versão de “participação popular”), o pensamento que associamos à esquerda acabou também comprometido com a imposição de “modelos morais” particulares. Em alguns casos, esta visão manifestou dificuldades em relacionar-se ou respeitar adequadamente as minorias étnicas, raciais ou políticas.
A teoria de Jean-Jacques Rousseau tendia a identificar aqueles que não participam da “vontade geral” como pessoas erradas. De forma semelhante, o antifederalismo americano passou a promover um tratamento privilegiado para as religiões maioritárias a nível estatal, porque eram maioritárias; e parte do radicalismo latino-americano subscreveu abertamente uma visão de constitucionalismo em que os deveres dos cidadãos para com os outros, ou para com a sua pátria, substituíram à força as reivindicações mais básicas ligadas à própria vida, liberdade ou propriedade. Neste sentido, poderíamos dizer que, em certas ideias comuns dentro da tradição do pensamento jurídico de esquerda (ideias partilhadas ou relacionadas com as do majoritarismo político) existia, muito fortemente, uma componente perigosamente antiliberal, desinteressada no valor primordial das liberdades pessoais.
Mais recentemente, os impulsos iliberais que estavam aninhados na esquerda jurídica mais tradicional renasceram ou recuperaram força. As razões que explicam a revitalização destes impulsos maioritários são, novamente, muito diversas. Estas podem incluir a consciência generalizada de que os nossos sistemas democráticos funcionam muito mal; que o poder se concentrou nas burocracias e nas elites; e que existe uma enorme exigência social – silenciosa por vezes, ruidosa outras – por maiores oportunidades de participação política (suposições típicas de um movimento antiestablishment, muito em voga nestes anos). Da mesma forma, o fato de parte das nossas elites mostrarem uma renovada sensibilidade maioritária pode estar ligado a um uso manipulador do discurso majoritário: simplesmente, uma forma de minar o poder dos órgãos de decisão nacionais, ou uma forma de conceder legitimidade democrática a expressões que dificilmente merecem ser caracterizadas como democráticas. Da mesma forma, pode acontecer que o argumento majoritário seja apelado de forma meramente estratégica, com o objetivo de galvanizar um determinado setor da sociedade, contra outro setor que é identificado como “inimigo”. Quero dizer: há muitas razões que nos permitem explicar o renascimento do pensamento majoritário. Mais difícil, porém, é explicar por que – se não por inércia, dogmatismo ou falta de reflexão – certos setores da esquerda legal acabam aderindo a este tipo de visão.
Em qualquer caso, o fato é que em algumas ocasiões – não poucas, com o apoio de uma certa parte da esquerda jurídica – a lei moderna endossou graves violações dos direitos pessoais, em nome da democracia e do governo da maioria. Recordemos, por exemplo, a iniciativa popular levada a cabo no estado do Colorado, em 1992, para alterar a Constituição a fim de impedir que fosse dada proteção especial aos homossexuais, e que foi aprovada por maioria. A alteração, invalidada pela Suprema Corte dos EUA no caso Romer v. Evans, 517 US 620 (1996), foi uma forma trágica de tentar restringir seriamente os direitos de uma minoria perseguida através de um mecanismo puramente majoritário. Parte da esquerda, no entanto, viu-se presa num dilema, devido à sua dificuldade teórica em opor-se ao majoritarismo que reduz a democracia a um sistema de mera agregação ou sobreposição de votos. Da mesma forma – e igualmente trágica – a decisão mais recente da Suprema Corte sobre o aborto – Dobbs v. Jackson Women's Health Organization (2022) – oferece-nos um exemplo paralelo, e ao mesmo tempo diferente, do anterior. Aqui, um Tribunal ultraconservador considerou que questões como o aborto, que envolvem algumas das decisões pessoais mais íntimas, deveriam a partir de agora ser objeto de decisão pelas legislaturas locais – isto é, puro fruto da vontade da maioria. Em todo o caso, e para concluir, acrescentaria simplesmente que estes são apenas alguns exemplos importantes – presentes e passados – da forma como o argumento (puramente) maioritário dentro do constitucionalismo passou a ser colocado ao serviço da restrição da liberdade pessoal. direitos.
O igualitarismo constitucional aqui proposto desafia e resiste claramente a esta visão, porque assume que a defesa do princípio democrático é, pode e deve ser inteiramente compatível com a preservação das liberdades pessoais mais básicas.
[1] R. Gargarella, Os fundamentos jurídicos da desigualdade, Cambridge UP, Cambridge, 2010, e Constitucionalismo latino-americano, Oxford UP, Oxford, 2013.
[2] Frank Safford, «Política, ideologia e sociedade na América espanhola pós-independência» em Leslie Bethell (ed.): The Cambridge History of Latin America, vol. III, Cambridge UP, Cambridge, 1985.
[3] R. Gargarella, A casa das máquinas da Constituição. Dois séculos de constitucionalismo na América Latina (1810-2010), Katz, Buenos Aires, 2014.
[4] Silvio Frondizi, A Revolução Cubana, Editorial Ciencias Políticas, Montevidéu, 1961.
[5] Hugo Azcuy, Análise da Constituição Cubana e outros ensaios, Instituto Cubano de Pesquisa Cultural Juan Marinello / Ruth Casa Editorial, Havana, 2010, p. 214.
[6] Juan Valdés Paz, O espaço e o limite. Estudos sobre o sistema político cubano, Ruth Casa Editorial, Havana, 2009, p. 109.
[7] Fernando Atria, A forma do direito, Marcial Pons, Madrid, 2016; Martin Loughlin: Contra o Constitucionalismo, Harvard UP, Cambridge, 2022.
[8] Eric A. Posner e Adrian Vermeule, The Executive Unbound: After the Madisonian Republic, Oxford UP, Oxford, 2010; A. Vermeule, Common Good Constitutionalism, Polity Press, Londres, 2022.
[9] David Dyzenhaus, «Legal Theory in the Collapse of Weimar» em The American Political Science Review, vol. 91, nº 1, 3/1997; D. Dyzenhaus, «The Left and the Question of Law» em Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 17, nº 7, 2004; D. Dyzenhaus, «Constitutionalism in an Old Key: Legality and Constituent Power» em Global Constitutionalism, vol. 1, nº 2, 2012; Carlos Miguel Herrera, «Schmitt, Kelsen y el liberalismo» em Doxa, nº 21, 1998.
[10] Bruce Ackerman, Nós, o Povo, Belknap Press, Cambridge, 1991.
[11] John Ely, Democracia e Desconfiança, Harvard UP, Cambridge, 1980.
[12] Alexander M. Bickel, O ramo menos perigoso, Yale UP, New Haven, 1962.
[13] Ronald Dworkin, Levando os direitos a sério, Harvard UP, Cambridge, 1978.
[14] Luigi Ferrajoli, Democracia através dos direitos, Laterza, Roma-Bari, 2013.
[15] Robert M. Cover, «Violência e a Palavra» em The Yale Law Journal, vol. 95, nº 8, 1986; R. Dworkin: Uma questão de princípio, Harvard UP, Cambridge, 1985.
[16] Robert Alexy, A dimensão ideal do direito, Oxford UP, Oxford, 2021.
[17] Malcolm Langford, Jurisprudência dos Direitos Sociais: Tendências Emergentes no Direito Internacional e Comparado, Cambridge UP, Cambridge, 2008.
[18] Víctor Abramovich e Christian Courtis, Direitos sociais como direitos executáveis, Trotta, Madrid, 2002; V. Abramovich e Laura Pautassi (eds.), A revisão judicial das políticas sociais, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009; Cécile Fabre, Direitos Sociais sob a Constituição: Governo e Vida Decente, Oxford UP, Oxford, 2000; C. Rodríguez-Garavito, «Além do Tribunal: O Impacto do Ativismo Judicial sobre os Direitos Socioeconômicos na América Latina» em Texas Law Review, vol. 89, nº 7, 2011; C. Rodríguez-Garavito e Luis Carlos Arenas, «Direitos Indígenas, Ativismo Transnacional e Mobilização Legal: A Luta do Povo U'wa na Colômbia» [2005] em Boaventura de Sousa Santos e CA Rodríguez-Garavito (eds.), Direito e globalização a partir de baixo. Rumo a uma legalidade cosmopolita, Anthropos/UAM Cuajimalpa, Barcelona, 2007; Frank I. Michelman, "Direitos de bem-estar em uma democracia constitucional" em Washington University Law Quarterly, 1979.
[19] Mary Ann Glendon, Conversa sobre Direitos: O Empobrecimento do Discurso Político, Free Press, Nova York, 1993; F. Átria, ob. cit.; C. Rodríguez-Garavito, Mauricio García Villegas e Rodrigo Uprimny Yepes, Justiça para todos?, Norma, Bogotá, 2006.
[20] Owen M. Fiss, «Grupos e a Cláusula de Proteção Igual» em Philosophy & Public Affairs, vol. 5, nº 2, inverno, 1976; Gerald N. Rosenberg, A Esperança Oca: Os Tribunais Podem Produzir Mudanças Sociais?, The University of Chicago Press, Chicago, 1991; B. Ackerman, A Revolução dos Direitos Civis, Harvard UP, Cambridge, 2018.
[21] O movimento feminista reconhece raízes muito profundas e alguns antecedentes particularmente relevantes, como o do movimento “sufragista” inglês – fundado em 1903 – que exigia, através de medidas de ação direta e de desobediência civil, o direito das mulheres ao voto em Eleições no Reino Unido.
[22] Verónica Gago, O poder feminista. Ou a vontade de mudar tudo, Traficantes de Sueños, Madrid, 2019; Gloria Orrego-Hoyos, María Lina Carrera e Natalia Saralegui, Dizem que tive um filho, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2020.
[23] Rita Segato, La guerra contra las mujeres, Prometeo, Buenos Aires, 2021; Reva B. Siegel, «Texto em disputa: gênero e a constituição da perspectiva de um movimento social» em University of Pennsylvania Law Review, vol. 150, nº 1, 2001; Robert Post e R. Siegel, «Roe Rage: constitucionalismo democrático e reação» em Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, nº 42, 2007; Robin West, «Feminismo, teoria social crítica e direito» em Chicago Law Forum, nº 59, 1989.
[24] John Rawls, A teoria da justiça [1971], fce, Cidade do México, 2010; Cass R. Sunstein, “O Princípio Anticaste” em Michigan Law Review, vol. 92, nº 8, 1993.
[25] R. Gargarella, Leonardo Filippini e Alejandro Cavana, "Reformas constitucionais recentes na América Latina", Relatório do PNUD, 2011.
[26] Raquel Z. Yrigoyen Fajardo, “O horizonte do constitucionalismo pluralista: do multiculturalismo à descolonização” em C. Rodríguez-Garavito (coord.): O Direito na América Latina. Um mapa para o pensamento jurídico do século XXI, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011.
[27] Esta mudança do constitucionalismo em direção ao “paradigma dos direitos” tem gerado reações particulares (e mais recentes) noutros setores mais críticos da esquerda constitucional. Um dos autores mais proeminentes desta corrente, Martin Loughlin, dedicou boa parte dos seus últimos trabalhos – e um dos seus textos mais recentes, o já mencionado Contra o Constitucionalismo – precisamente para calibrar e desenvolver esta crítica “contra o constitucionalismo”.
FECHAR
Comunique à redação erros de português, de informação ou técnicos encontrados nesta página:
O que é a direita de esquerda? Artigo de Roberto Gargarella - Instituto Humanitas Unisinos - IHU
O vice-presidente Joe Biden, católico, oficializou o casamento homoafetivo esta semana, no mesmo momento em que os debates na pol[...]
LER MAISDepois que o presidente da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), marca para uma segunda-feira, 12 de setembro, a votação em plenário [...]
LER MAIS
