"Este novo código, tal como se avizinha, não seria temeroso afirmar, trará um aumento vertiginoso dos índices de encarceramento, agravando ainda mais o caos penitenciário num país interessado cada vez mais na punição", afirma o professor do Departamento de Direito Penal e Processo Penal da PUCRS.

"Camufladamente estaria reincorporada, no novo Código Penal, a prisão por dívida no país", constata o advogado Augusto Jobim do Amaral.

Segundo o professor da PUCRS, "como não cansa de afirmar o Prof. René Ariel Dotti, a promoção das poucas audiências públicas no âmbito da Comissão de Juristas foram pautadas exclusivamente por assuntos midiáticos e grupos de pressão, com o indisfarçável interesse em levar à imprensa temas de grande relevo, antes mesmo de maior discussão interna, simplesmente para angariar o respaldo popular, sem considerar ainda (segundo ele mesmo testemunhou) a insuficiência das reuniões das subcomissões, além de certa supressão do debate interno".

Augusto Jobim do Amaral (foto) é advogado, professor do Departamento de Direito Penal e Processo Penal da PUCRS, doutor em Altos Estudos Contemporâneos pela Universidade de Coimbra (Portugal),  mestre e especialista em Ciências Criminais pela PUCRS e professor de cursos preparatórios.

Confira a entrevista.

IHU On-Line - O que está em jogo com o Novo Código Penal? Quais são as principais mudanças que ele propõe?

Augusto Jobim do Amaral - De maneira geral, cabe destacar que o Projeto de Lei do Senado nº 236 (PLS nº 236) traz profundas modificações não somente com relação a nossa atual Parte Especial do Código Penal, que prevê os crimes em espécie, mas principalmente na sua Parte Geral, que determina a estrutura dogmática aplicável a qualquer delito - onde destaco a minha preocupação radical quanto à nova disciplina das penas e seus critérios de individualização.

Se, de fato, temos, de um lado, além de um Código Penal de cariz autoritário, patrimonialista e sectário, datado da década de 40 de um lado (em que pese o enorme avanço da reforma da sua Parte Geral em 1984), havendo ainda um profundo descompasso entre crimes e penas em nosso sistema (p. ex. um crime patrimonial de extorsão mediante sequestro possui quase o dobro de pena com relação ao crime de redução à condição análogo de escravo ou mesmo o já famoso caso da lesão culposa no trânsito com o dobro de pena comparada a uma lesão corporal dolosa fora dele) e de outro a necessidade de uma compilação mais estrita, ou seja, uma “reserva de código” que não permita a existência de mais de cento de vinte leis esparsas com dispositivos penais fora do Código Penal, não podemos esquecer o papel, sobretudo, orientador e garantidor que deve transmitir qualquer novo Código Penal, o que parece bem pouco vinculado às atuais aspirações, vide o açodamento que marca o “Projeto Sarney-Dipp”.

Chamo assim o PLS nº 236, exatamente para delimitar o teor de profunda permeabilidade política vinculado ao um populismo punitivista que o processo de tramitação, desde a então Comissão de Juristas responsável pela elaboração do Anteprojeto, vem recebendo. Trabalho este realizado às pressas com uma pífia participação da comunidade, principalmente acadêmica. A bem que se diga, temos, a rigor, como nomeadamente aparece no Relatóro Final do tal Anteprojeto, em seu “Histórico dos Trabalhos da Comissão”, participando dela apenas um Professor de Direito Penal, o qual bem representa não somente a tônica pragmática e faceira dos atuais cursos de preparação para carreiras jurídicas, mas denuncia aquilo que se poderia chamar, para usar termos de Ihering, de revolta da “jurisprudência menor”, quer dizer, uma investida de uma dogmática jurisprudencialista de pouco intensidade, inundada pelo fetiche das decisões dos Tribunais e desafeta a uma rigorosa construção de alguma ciência do direito penal.

Como dizia, não podemos esquecer que estamos diante de um impulso profundamente marcado pela inconcebível pressa de uma Comissão de Juristas nomeada pelo Senado que foi instaurada dia 10 de agosto de 2011, com a primeira reunião em 18 de outubro, e entregou o seu relatório final (Anteprojeto de Código Penal) dia 18 de junho de 2012. Não por menos, pretende a atual Comissão, instalada agora dentro do Senado para tratar a matéria, encerrar a tramitação com seu parecer final até o início de dezembro deste ano (coincidentemente época em que se encerra o mandato do Senador José Sarney na Presidência da Casa). 

IHU On-Line – Por que o atual Código Penal precisa ser alterado? Quais leis, elaboradas na década de 1940, precisam ser revistas?

Augusto Jobim do Amaral - Como dizia antes, é cristalina a necessidade de mudança da legislação, mas deve-se perguntar a que preço. A democracia é exatamente o regime político que não permite fazer qualquer coisa de qualquer maneira. São outros, de matizes totalitárias, aqueles que, sob a batuta do soberano, tudo pode. Em democracia, há limites, amparados de alguma forma em conquistas fundamentais.

O Código Penal, especialmente, deve ser um anteparo privilegiado exatamente aos influxos punitivistas, um limite claro à atuação estatal na persecução de qualquer cidadão. Por isso a imperatividade de uma discussão ampla e profunda sobre as opções políticas a serem ali veiculadas. Não terá sido à toa que figuras emblemáticas como o Professor René Ariel Dotti e a Ministra do STJ Maria Teresa de Assis Moura tenham saído da Subcomissão da Parte Geral exatamente por rejeitarem o modo da Comissão atuar quanto ao trâmite do Anteprojeto.

Entendo que há de se rechaçar, peremptoriamente, um Anteprojeto que sequer se dispõe a pautar as exposições de motivos da nova legislação, senão elaborar “os modos da codificação” de forma a dizer que “a justificação não se pretende profunda, nem lastreada em lições doutrinárias.” (em que pese, contradizer-se, não raro na própria Parte Geral, utiliza-se equivocadamente como assevera qualquer técnica legislativa responsável, de excertos doutrinários para a elaboração dos artigos de lei). O que se depreende, ademais disto, é um claro interesse populista, desenfreado agora por demandas vitimárias, supostamente resolvíveis pela resposta penal. Não por acaso, é neste direção que o relator geral sinaliza dedicando, enfim, o texto “aos meninos João Hélio e Ives Ota”. E aqui não se está a ignorar o tamanho sofrimento aí envolvido naqueles tragédias, mas exatamente a denunciar a perniciosa política do discurso do crime, os anseios por punição e rigor que estão por detrás destas iniciativas, ainda que camufladas por avanços periféricos (como a descrmininalização do uso de drogas para consumo próprio).

Estranho que o apelo reiterado às demandas vitimárias de uma comunidade de emoção presente no texto nem sequer de longe propõe, por exemplo, um capítulo que se preocupe com o seu amparo. Apresenta-se o que poderíamos chamar de “álibi das vítimas”, pois supostamente pune-se em nome delas e, hipocritamente, sequer há, por exemplo, qualquer sugestão de programa de prevenção, reparação ou assistência a elas.

IHU On-Line - Entre as propostas de reformular o código penal, quais são os equívocos e as vantagens?

Augusto Jobim do Amaral - Gostaria, como disse antes, de pautar a resposta menos numa direção generalista, que pudesse nublar o que de radicalmente importante há ali, e investir mais numa questão vertical relativa propriamente ao assunto da aplicação das penas neste PLS nº 236. De maneira panorâmica, mas que não perca o que de essencial interessa, quanto às penas cabe destacar alguns pontos nodais, precisamente porque dirão da concretude da crise para além das superfícies e dos meios tons complacentes em alguns pontos da Parte Especial.

Fala-se no texto da extinção dos institutos do Livramento Condicional, bem como da Suspensão Condicional do Processo de Execução (“sursis” da pena). Sobre a (des)razão de haver a superposição com a progressão de regime, ou seja, sob a desculpa do equivocado funcionamento ou de ser “medida anacrônica”, institucionaliza-se o erro e, ademais, ignora-se a completa diferença entre as categorias que observam diferentes pressupostos e requisitos. Optou a Comissão por este caminho e em nada avançou, por exemplo, na supressão de vez do malfadado exame criminológico para a progressão de regime (resquício de um positivismo etiológico que lesa os mais comezinhos princípios de um direito penal do fato) que fora tirado do atual sistema de execução penal brasileiro, mas infelizmente ressuscitada sua prática pela jurisprudência sumulada dos Tribunais Superiores.

Vangloriam-se os redatores de terem retirado do espaço da cognição judicial, no tocante às circunstâncias judiciais de fixação da pena-base, a conduta social e a personalidade, a meu juízo acertadamente, entendendo, além do altíssimo grau de subjetividade envolvida, tratarem-se de valorações de cunho moral, em suma, representativas de um Direito Penal de Autor. Não obstante, estranhamente, não acompanhou o mesmo sentido quanto a um dos institutos mais representativos deste paradigma de baixa intensidade democrática: a reincidência, mantida não só como circunstância agravante, mas como critério determinante para determinação da progressão de regime de cumprimento de pena. A burla argumentativa é também acompanhada pelo deslocamento a pior dos chamados antecedentes que deixam de ser considerados dentre as circunstâncias judiciais para tomarem mais peso como circunstância agravante. Ambos, reincidência e antecedentes, representam, sucintamente, para dizer o menos, forte reflexo de uma dupla incriminação violadora da coisa julgada em matéria penal, sem referir que tal pensamento ignora os efeitos criminógenos do cárcere na direção exatamente da maior vulnerabilidade e exposição do apenado a futuras criminalizações a que estará sujeito.

Além de perder a chance de avançar, retrocede agora no tocante ao descumprimento da pena de multa. A atual disciplina, desde 1996, proíbe a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, já que desde 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil veda, em regra, a prisão por dívida. Aquilo que hoje é convertido em dívida de valor, título ativo da Fazenda Pública, poderá na proposta apresentada fazer o condenado regredir de regime. Ademais, supostamente por não se esclarecer “quem deveria cobrar as dívidas (...) e se ela poderia perder o caráter penal”, deu-se um imenso passo atrás. Só pode pairar alguma “dúvida” para aquele que já antecipou sua convicção e procura meios de justificá-la. Afinal, não se trata claramente de uma espécie de pena? Obviamente não é decisão emanada de um juízo penal? De toda forma, sob este pretexto, retorna a multa ao ambiente da execução das penas (já tão inchado pelo controle da extensa gama de medidas descarcerizantes) e, pelo texto apresentado, descumprida a pena de multa, sendo o condenado solvente, será convertida em perda de bens e valores (já hoje de discutidíssima validade, por trazer consigo uma espécie de “pena de confisco”). Por outro lado, o mais nefasto aí está, se o condenado for insolvente, a conversão se fará por pena de prestação de serviços à comunidade, transformada imediatamente em pena de prisão se não cumprida. Síntese: camufladamente estaria reincorporada a prisão por dívida no país.

Para adiante do exercício intenso de criminalização que amplia o rol dos crimes hediondos e acaba com o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, o sistema progressivo é constrito com o apenado apenas podendo ir para regime menos gravoso, somado ao rigor do exame criminológico, ao término de 1/3 de cumprimento de pena no regime anterior, o que se tornará a regra (ao contrário dos atuais 1/6), em virtude daqueles caos de réus reincidentes, ou em crimes cometidos com violência ou grave ameaça e, pasme-se, se “o crime tiver causado grave lesão à sociedade” (em tese, deverá haver alguma conduta que seja crime que não viole de forma substancial o convívio social? Se ela existe, exatamente por isso, não deveria ser afastada de pronto da ilicitude penal, já que, para o bem do argumento do próprio presidente da Comissão, a determinados bem jurídicos “deve-se dar a dignidade penal que eles merecem”?).

Mesmo antes, no momento do estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, o problema oferece seus contornos. E nem se fale do estabelecimento do monitoramento eletrônico aos presos em regime aberto, instância a qual se torna contraproducente senão quando é naturalmente posta sob a premissa do senso de responsabilidade do condenado sem vigilância. Na proposta, crimes com violência ou grave ameaça não serão mais (apenas se a pena for menor de 2 anos) suscetíveis de regime aberto. Que se diga de forma direta. Se, ao que parece, o impacto carcerário será enorme, o que não se poderá dizer então da ampliação da gama de controle que se estenderá para além das raias do absurdo?

A lista é longa. Nas circunstâncias atenuantes, depois de querer extinguir aquela estabelecida se o agente tiver menos de 21 anos na data do fato, cria-se uma nova categoria de idoso. Atualmente, há atenuante se o agente tiver mais de 70 anos na data da sentença - patamar este profundamente questionável frente à determinação posterior e mais benéfica do Estatuto do Idoso em 60 anos - o que a proposta agora eleva para 75 anos, despida de qualquer critério.

Para terminar, mesmo que não estejamos mais em terreno propriamente de individualização da pena, difícil deixar de frisar a nova proposta da chamada barganha. A lógica do plea bargain, a qual decide mais de noventa por cento dos processos criminais na experiência norte-americana, é encampada diretamente para a nossa realidade. Antes de realizada a audiência inicial, poderá se celebrar acordo com a imediata aplicação de pena. De início, sem qualquer tipo de preocupação sistemática, pois trata-se também de matéria gerida pelo Projeto de Novo Código de Processo Penal que já passou por votação no Senado e agora encontra-se na Câmara Federal, ou seja, sem qualquer tipo de comunicação, ainda assim, a Comissão avança pregando não haver perigo de qualquer constrangimento para compelir as partes ao acordo. A não ser que se ignore a realidade, sabe-se no cotidiano forense dos juizados especiais criminais, o que tal prática disseminada conduz. Certamente não será por ingenuidade ou por cinismo que se deverá conceber tal argumento. A racionalidade negocial ainda é levada ao extremo em sede penal para então incorporarem-se as regras da chamada delação premiada. Cláusula do imputado colaborador abarcada pelo Estado que premia a traição. Como maneira insidiosa e indevida de se obter a verdade, inverte-se qualquer premissa de um Estado minimamente ético que, em outros termos, repudia a solidariedade em prol do desmerecimento da confiança. Difícil conseguir ocultar sua promiscuidade com as “negociações de direitos” e no plano concreto o seu parentesco com a “chantagem”.

Poderíamos nos estender mais minuciosamente sobre inumeráveis vértices, mas creio já haja material suficiente para a reflexão.

IHU On-Line - Que mudanças o novo código propõe em relação à punição e o encarceramento? Como lidar com essa questão, uma vez que os presídios brasileiros estão superlotados?

Augusto Jobim do Amaral - O discurso relativo à ostensão penal fala de impunidade com uma irresponsabilidade alarmante. Nunca se puniu tanto quanto hoje no Brasil, para não dizer no mundo em geral. A opção penal, há muito, deixou de ser alternativa residual para ser prioridade. E parece que a história de seu fracasso é exatamente aquilo lhe dá mais vigor em suas metamorfoses expansionistas. A pergunta posta é uma excelente colocação que deve ser dirigida aos (des)interessados em encarar esta questão sem subterfúgios. Importantíssimo considerar - num ponto bem específico que joga estrategicamente com a lógica economicista que dá substancial lastro a própria governabilidade democrática atual - que qualquer legislação, principalmente em matéria penal, antes de sua aprovação, deveria trazer, como ressalta o Professor Salo de Carvalho, um estudo minucioso principalmente de impacto, não somente judiciário, mas carcerário, sem falar da completa e permanente desídia quanto a referir, em qualquer embrião de legislação penal, de onde se retirará recursos para tal implementação. Interessante que, em tempos de falaciosas austeridades fiscais, o desejo de punição parece blindar até mesmo a criminosa lógica economicista.

Este novo código, tal como se avizinha, não seria temeroso afirmar, trará um aumento vertiginoso dos índices de encarceramento, agravando ainda mais o caos penitenciário num país interessado cada vez mais na punição (já não estaremos, dentro deste empuxo da lógica mercantil sob a cultura do controle, em terreno que hipocritamente indica a necessidade de privatização sistema carcerário?). Há, sem dúvida, que se começar a perguntar sobre a responsabilidade de cada ator político, jurídico ou não, nos mais diversos pontos desta complexa malha de criminalização. 

IHU On-Line - Como o senhor avalia uma das principais inovações na legislação, que é a que trata do aborto? Com o Novo Código, o que mudará neste sentido? Como o senhor analisa esta mudança?

Augusto Jobim do Amaral - A complexa problemática atinente ao aborto, acredito, não pode deixar de ser vista senão como uma enorme questão de saúde pública. Pouco ou nada relativo à esfera penal. A proibição penal, de questionável efeito dissuasório (pois, para dizer o menos, a cada nova prática delitiva demonstra-se já o fracasso da intenção inibitória da pena), neste ponto em especial, acaba não raro agravando a situação e duplamente vitimando a pessoa que se submete a tais práticas. Não será necessária grande inteligência para perceber que, sob a mentirosa face abstrata da igualdade da aplicação da lei penal, continuarão as mesmas mulheres que não tem condições de frequentar clínicas particulares, em situação de clandestinidade, a serem selecionadas pelo braço estatal da punição. Quanto ao atual Projeto, o aborto ainda prossegue como crime. O que se ampliariam seriam as causas de exclusão do crime. Além das previsões atuais de permissividade no caso de haver risco à vida ou à saúde da gestante e da gravidez resultar da violação da dignidade sexual, não haveria crime se a gravidez resultasse de emprego não consentido de técnica de reprodução assistida ou se comprovada anomalia que inviabilize a vida extrauterina (conforme posição do STF). O ponto de maior discussão seria aquele que permitiria o aborto por vontade da gestante até a 12ª semana de gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta “condições psicológicas de arcar com a maternidade”, casos, segundo a Comissão, de estados psicológicos mórbidos, como a adicção por entorpecentes. Como se disse, novamente questões primárias de saúde cruzadas com vulnerabilidades sociais extremas são reconduzidas à seara penal com sua estrutural estigmatização, repressão e seletividade.

IHU On-Line - Quais são as alterações do Novo Código Penal com relação a maus-tratos a animais, crimes ambientais e bullying? Neste último caso, por exemplo, não deveria haver um tratamento mais educativo e menos penal?

Augusto Jobim do Amaral - Quanto ao capítulo dos ditos “Crimes contra o Meio Ambiente”, pode-se dizer em geral, que há uma seção específica dos “Crimes contra a Fauna” onde aparece em destaque a proteção aos animais. Prevista a punição, por exemplo, da prática de maus tratos a animais, incluindo transporte inadequado sem documentação estabelecida, e ainda o abandono em qualquer espaço, com pena de 1 a 4 anos, podendo em alguns casos, ser aumentada da metade no caso de morte do animal. Bom lembrar que a ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem, quer dizer, a lesão corporal tem pena de 6 meses a 1 ano. Da mesma forma, seguem as excrescências desproporcionais quanto aos ditos atentados contra fauna aquática e à pesca em geral, como atesta a manutenção do folclórico caso de “molestar cetáceos em águas brasileiras” com pena de 2 a 5 anos, podendo ainda dobrar se ocorrer a morte do animal. O “bullying” é trazido como “intimidação vexatória” e aparece com pena de 1 a 4 anos com a inclusão de condutas amplas e imprecisas como, por exemplo, de intimidar de forma intencional e reiterada criança ou adolescente valendo-se de pretensa situação de superioridade causando-lhe qualquer sofrimento. Poderemos imaginar o contingente enorme de atos infracionais que jovens poderão responder como retrato desta “judicialização penal” da vida cotidiana, resposta penal que apenas suspende o problema e os eleva a um espaço dicotômico vazio de diálogo pouco afetando-se com o que realmente nestes termos faz questão.     

IHU On-Line - Outra modificação é em relação à eutanásia. O que irá mudar neste sentido com a nova legislação? Como o senhor avalia esta mudança?

Augusto Jobim do Amaral - A nossa legislação atualmente pune a dita eutanásia como crime de homicídio (pena de 6 a 20 anos) na forma privilegiada em que a pena é reduzida de um sexto a um terço. Na proposta do novo Código aparece “matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave”, com pena de 2 a 4 anos, havendo a possibilidade de perdão judicial, avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima. Além do crime da morte piedosa, não haverá crime quando o agente deixar de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão. É a chamada “ortotanásia” que segue a permissão disposta na Resolução 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina. Ainda que possa pensar que andou bem a Comissão neste ponto - ao menos se tivermos em conta que, para além das convicções próprias, religiosas e filosóficas, do que seja vida (quando ela se inicia e se põe termo), caberá sempre questionar se este tipo de suposição deve originar alguma reprovação penal - inafastavelmente, questões como estas, de extrema polêmica e complexidade, merecem um maior e profundo debate a respeito.

IHU On-Line - Como a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB vem se posicionando com relação ao Novo Código?

Augusto Jobim do Amaral - Os meios de comunicação noticiaram que no último dia 11 de outubro o Conselho Federal da OAB solicitou a suspensão da tramitação do PLS nº 236. Em ofício enviado ao presidente da Casa, Senador José Sarney, reitera-se a preocupação com a rapidez que o Projeto vem sendo analisado, incompatível com a natureza da matéria em jogo, e pede “maior e mais prudente discussão sobre um estatuto humano e social de longa duração e que afeta a vida, a liberdade, a segurança, o patrimônio e outros bens jurídicos de milhões de pessoas”. Se, em outros países, a discussão responsável de uma legislação desta envergadura pode levar por vezes até anos - sem considerar o tempo, depois de aprovada, de sua gradual implementação (como no caso do Código de Processo Penal do Chile que, para valer em todo o território nacional, teve um período de transição de praticamente cinco anos), derivada de um período de estudos sobre o impacto na estrutura do sistema penal como um todo (incluindo aí o judiciário) com a possibilidade ajustes e adequações até poder entrar em vigor plenamente, no caso brasileiro em análise seriam pífios 3 meses contados da data da publicação.

Há sobremaneira, como destaquei, uma notória e intolerável pressão de visibilidade política para a aprovação do texto que vai desde o início do processo de elaboração do Anteprojeto com o total desprezo pela dezena de trabalhos de Comissões anteriores de estudiosos elaborados ao longo do tempo, o que apenas reafirma o retrato da falta de maior participação de profissionais de Direito Penal e áreas afins. Como não cansa de afirmar o Prof. René Ariel Dotti, a promoção das poucas audiências públicas no âmbito da Comissão de Juristas foram pautadas exclusivamente por assuntos midiáticos e grupos de pressão, com o indisfarçável interesse em levar à imprensa temas de grande relevo, antes mesmo de maior discussão interna, simplesmente para angariar o respaldo popular, sem considerar ainda (segundo ele mesmo testemunhou) a insuficiência das reuniões das subcomissões, além de certa supressão do debate interno.

IHU On-Line - Gostaria de acrescentar algum aspecto não questionado?

Augusto Jobim do Amaral - Gostaria apenas de frisar alguma necessidade de intuirmos o quanto alguma abordagem que se propusesse apenas a dar importância a aspectos pontuais (des)criminalizantes  do novo Código poderia acabar por diluir aquilo que sumamente importa, quer dizer, esquecer a lógica, para não dizer a ideologia, que se espreita nestes locais. Pouco alternativa haverá, como afirma o Prof. Ricardo Timm de Souza, se alguma lucidez radical não se opuser à racionalidade ardilosa que teima em dispensar a ética em nome da técnica e acaba por legitimar o ilegitimável. A tarefa indica recusar o escamoteamento da realidade da quantificação violenta do mundo, que em sede de sistema penal convida ao absurdo de transformar seres humanos em abstração de uma máquina azeitada pela dor e sofrimento, não sem a participação hipócrita do equilíbrio e da razoabilidade de alguma razão jurídica imoral. A ideologia da punição na qual estamos imersos passa por aí. A ideologia, nalgum sentido, é justamente essa redução à essência, ao interesse simplificador que muito convenientemente oblitera o “ruído de fundo”, exatamente o eco que dá a densidade de seu significado real, e que, de alguma maneira, transmite a obscenidade da violência bárbara que sustenta a face pública da lei e da ordem.

As estratégias de severidade a todo o custo postas pela compulsão à legislação criminalizante – nada de novo nisto – que ao seu turno denuncia a fraqueza do próprio referencial – caracterizam os regimes totalitários em matéria penal. Mas digamos de forma diversa. Boa estratégia nestes Estados (parece ocorrer algo idêntico em terra brasilis) é a tipificação exacerbada de quase toda e qualquer conduta, ao passo que fica difícil, como os estudos criminológicos já apontaram faz mais de meio século, que alguém possa dizer, senão cinicamente, que não lhe poderá ser imputado algum delito. Contudo, como cristalino, a seletividade do sistema penal sempre impera de forma determinante, quer dizer noutros termos que não serão naturalmente todos os crimes que cairão na malha penal. O que isto significa? Aparentemente, poder-se-á dizer que o sistema é ineficaz (lógica que só gera o seu próprio inchaço e desconhece que este é um dado estrutural de qualquer sistema punitivo) ou que é complacente de alguma maneira. O que, todavia, se esconde neste impulso, e é combinado a ele ao mesmo tempo, é a constante ameaça disciplinar. O reverso denegado a ser registrado poderia dizer: “nada de brincadeira conosco, comportem-se a nossa maneira, senão...”. Ou seja, é a sobreposição da potencial culpabilidade de todos (num sistema frágil de freios ao arbítrio estatal" afinal, o que quer que façamos pode ser crime) e da seletividade (dispositivos de criminalização primária e secundária que, para usar a linguagem foulcaultiana, forjam uma “rede diferenciada de ilegalidades”) que constituem as próprias condições de sobrevivência destes regimes. Por definição, tais Estados necessitam, assim, ser indulgentes a certas violações à lei para que permaneçam e ampliem suas baterias disciplinares “extralegais”.

Não esqueçamos, assim, que a suposta distorção totalitária do legalismo pode ser surpreendida também quando o governante tem a seu dispor um número excessivo de leis. Embora claras e inequívocas (pouco importa neste ponto), tal ostensão penal tem a propriedade de se contradizer em parte; o arcabouço de submissão montado demonstra que quase todos, em qualquer posição, como dito, viola alguma lei e é difícil provar sua inocência. Mas não há lugar para cairmos na armadilha deste descompasso: é na incoerência deste sistema de leis, na contingência que reside em seu íntimo e que se localiza o desejo de punir, assim como o seu gozo. Tal fenômeno da ostensão penal, que não deixamos de insistir, opera exatamente, de certa forma, a veicular não apenas o desejo de punição, sentimentos de medo e projeções obscuras de nós mesmos, mas sua densidade faz uso, sobretudo, dos mitemas fascistas de nosso cotidiano, inflexões de um ponto cego da plataforma democrática que não deixa de dar testemunho do fundo obsceno que constitui a regra do campo do Estado Democrático de Direito.