“Direito e moral não se confundem. Tampouco direito e política. Direito se abebera, é claro, desses elementos. Mas depois que o Direito está posto, somente pode sofrer interpretações a partir da aplicação a casos. O que o Direito não pode é ser corrigido por argumentos políticos ou morais (para registrar: “clamor das ruas” é argumento moral). Garantias e direitos constitucionais devem ser aplicados até mesmo para os inimigos, se quisermos fazer uma afirmação retórica. Mas verdadeira”, escreve Lenio Streck, professor e advogado, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, foi procurador de Justiça, em artigo publicado por O Estado de S. Paulo, 12-05-2017.

Segundo ele, “alguém pode até dizer que, em face do estado de coisas em que estamos, já não se pode cumprir a Constituição e esta só atrapalha. Bom, nesse caso, vamos apostar na barbárie. Eu não quero apostar no caos”

Eis o artigo.

O mais importante jusfilósofo do século 20, Ronald Dworkin, perguntava, em casos de extrapolação nas decisões judiciais (ativismo), acerca de quanto estamos dispostos a pagar para que todos tenham direitos (e eu acrescento: inclusive nossos adversários ou inimigos). Agora pergunto, no caso Palocci: quanto queremos investir? Todos os nossos recursos democráticos?

Vamos bancar que tipo de jogo? O jogo da Constituição ou o jogo do clamor das ruas? Ou da mídia?

Bem disse o ministro Eros Grau (QO no HC 85.298-0-SP), comentando o argumento do “clamor público” pelo qual outro ministro pretendia deslocar um habeas corpus da turma para o plenário, em situação parecida com esta do caso de Antônio Palocci: “Para mim, o que importa é o clamor da Constituição. Isso em primeiro lugar”.

Só o clamor da Constituição salva. O das ruas é passageiro. Clamor das ruas não tem cláusula pétrea. É volátil. O caso Palocci instalou uma guerra midiática e jurídica. Ora, identificando o Direito aplicável, tem-se uma questão incontroversa: quem julga habeas corpus é turma. Sim, turma do Supremo Tribunal Federal (STF) é juiz natural para julgar habeas corpus. Juiz natural é cláusula constitucional. Portanto, para afastar a turma teria de haver um fato novo.

O que quero dizer é que a possibilidade de um habeas corpus ir ao plenário não depende – e não pode depender – de ato discricionário do relator. Fosse assim, o relator escolheria o juízo.

Qual é o Direito aplicável ao caso? Simples. O artigo 21, XI, do Regimento Interno do Supremo Tribunal diz que o relator tem poder de habeas corpus ou recurso de habeas corpus ao julgamento do plenário. Já o artigo 22 estabelece a delimitação conteudística das hipóteses: só pode remeter se existir relevante questão jurídica ou divergência de entendimento entre as turmas, ou entre estas e o plenário, já existente ou a ser prevenida.

Parece claro que se não houver um padrão a ser seguido, isto é, um critério juridicamente consistente e predefinido pelo plenário, não pode o relator simplesmente escolher os casos que afetará ao plenário. Não é possível entender que a remessa depende de um ato de sua escolha. Qual é a jurisprudência pacificada que estaria em jogo, se a cada semana o próprio STF defere habeas corpus em situações idênticas ao que está em discussão? Se o relator não diz a tese nova no seu pedido de deslocamento da turma ao plenário, não há motivo para que isso seja feito.

Sem rodeios, é preciso entender que a liberdade do réu não pode depender do sorteio de relatores. Tampouco da disputa entre julgamento de uma turma e o plenário. Aliás, cabe a pergunta: levar para o plenário cabe também quando o habeas corpus é negado? Mais: como saber antes se é caso de plenário? Por exemplo, o caso Bruno deveria ter sido julgado pelo plenário? Não nos esqueçamos de que Bruno está condenado em primeiro grau e não há condenação de segundo grau. Pois é. Querem algo mais polêmico do que dizer que a decisão do júri equivale a julgamento de segundo grau? Isso não contraria o que o próprio STF já havia decidido no HC 126.292, mediante o qual, por seis a cinco, passou a permitir prisões em segundo grau? E quem negou o habeas corpus no caso Bruno foi uma turma, e não o plenário.

Quando no início perguntei acerca do quanto queremos investir no Direito no entremeio de uma crise política, eu o fiz para insistir numa coisa fundamental. Direito e moral não se confundem. Tampouco direito e política. Direito se abebera, é claro, desses elementos. Mas depois que o Direito está posto, somente pode sofrer interpretações a partir da aplicação a casos. O que o Direito não pode é ser corrigido por argumentos políticos ou morais (para registrar: “clamor das ruas” é argumento moral). Garantias e direitos constitucionais devem ser aplicados até mesmo para os inimigos, se quisermos fazer uma afirmação retórica. Mas verdadeira.

Alguém pode até dizer que, em face do estado de coisas em que estamos, já não se pode cumprir a Constituição e esta só atrapalha. Bom, nesse caso, vamos apostar na barbárie. Eu não quero apostar no caos.

Repetindo-me: não posso nunca dizer, de antemão, que um réu é culpado. Ou inocente. Em nenhum caso. Ou que o acusado deve ficar preso. Ou, de forma antecipada, que devemos negar um habeas corpus. Não tenho respostas antes das perguntas.

Direito não pode ser o que o intérprete diz que é. Não se pode, primeiro, decidir e só depois fundamentar. Porque se primeiro decido e só depois fundamento, é porque o processo não importa. E se o processo não importa, estou confessando que a decisão depende só da minha opinião. E isso já não é Direito. E no Brasil, perigosamente, estamos adotando essa linha que na Teoria do Direito chamamos de “realismo jurídico”. E o que é esse “realismo”? É a tese segundo a qual “o Direito é o que o

Judiciário diz que é”. Mas, então, para que precisamos de leis? E da Constituição?

Numa palavra final: no Direito Constitucional usamos uma metáfora – conhecida de todos – para explicar o valor da Constituição numa democracia. Trata-se da Odisseia. Conto rapidamente: Ulisses, voltando para sua terra natal, a Ítaca, só se salvou da morte porque ordenou aos marujos que o amarrassem ao mastro e não obedecessem a nenhuma outra ordem em contrário. Ele sabia que não resistiria ao canto das sereias. Pois o canto das sereias é, na “nossa metáfora brasileira”, o clamor das ruas. Ulisses sobreviveu às sereias. As correntes que o amarraram foram o que o salvou. Resta saber se nós também sobreviveremos. Será que nossas correntes são fortes o suficiente?

Para refletir, pois. E dizer em que queremos apostar: se no clamor das ruas ou no clamor da Constituição.

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