“É claro que vivemos uma grande crise, mas ela não é maior do ponto de vista econômico do que outras que já vivemos recentemente. Mas ela é incrementada, do ponto de vista político, não como uma forma de construir possibilidades superadoras sob esse aspecto, mas de organizar as forças interessadas na melhor posição que vão ter do ponto de vista da hegemonia de suas propostas e projetos”, constata o ex-reitor da UnB.

Foto: blogs.diariodepernambuco.com.br

O uso do termo “judicialização da política”, que tem ganhado ainda mais destaque nas últimas semanas, é um “fenômeno” que “está associado a uma forma de realização do ordenamento jurídico, que tem a ver com o protagonismo do judiciário quando se trata de atualizar o sentido previsto na legislação, para que ela não se torne uma promessa vazia do legislador em relação às expectativas sociais”, esclarece José Geraldo de Sousa Júnior à IHU On-Line, em entrevista concedida por telefone na última quarta-feira (16-03-2016).

Segundo ele, o termo está associado à ideia de que a “lei tem que cumprir uma função social e cabe ao juiz realizá-la”, atuando como “juiz legislador positivo”, “que produz a lei que produziria, se legislador fosse”.

Contudo, pontua, há efeitos “anômalos desse processo”. Na atual discussão sobre a “judicialização da política”, explica, os especialistas estão questionando se o Judiciário “pode substituir indevidamente o Legislador na medida em que há uma inércia, uma dificuldade nos impasses entre Legislativo e Executivo”.

A questão, explica, é: “Será o juiz apto a ultrapassar os limites do politicamente razoável, economicamente viável, e substituir o alcance próprio da discussão de conveniência e oportunidade que o administrador faz? Ele pode tomar para si a definição de políticas públicas e sociais?” Na avaliação de Sousa Júnior, “isso é um problema”. Segundo ele, hoje muitos juízes tentam resolver situações em que há conflitos de interesses a partir de “instâncias de mediação para tomarem decisões diante de um conselho de mediação”.

José Geraldo de Sousa Júnior diz ainda que o processo de “judicialização da política” também se dá nas investigações que envolvem políticos e empresários, como na investigação do Mensalão e da Operação Lava Jato. Ele pontua que, apesar de a Constituição de 88 ter possibilitado a “passagem de um Ministério Público que era uma espécie de advocacia do poder e uma espécie de uma guarda avançada do governante, para um Ministério Público de cidadania, que enquanto tal procura configurar uma certa autonomia para ter liberdade de instrução de algumas matérias”, “fundamentos constitucionais podem estar sendo afetados”. E dispara: “O que temos visto é um debate em torno de uma forma, às vezes, disfarçada de protagonismo que muitos chamam de ‘espetacularização da justiça’”.

Na entrevista a seguir, José Geraldo de Sousa Júnior reflete sobre o atual momento político do Brasil e comenta a atuação da mídia e dos três Poderes nesse processo, a fim de elucidar os efeitos da “política de favores, que é o que a nossa cultura produz”. Para ele, o fundamental neste momento é mergulhar “na raiz dos vícios excludentes da nossa experiência social, que confronte o que, do ponto de vista legislativo, judiciário e político, significa manter um sistema de privilégios. Em contraposição, há uma luta histórica emancipatória por realização de direitos”.

José Geraldo de Sousa Júnior possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal - AEUDF, mestrado e doutorado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília – UnB. É também jurista, pesquisador de temas relacionados aos direitos humanos e à cidadania, sendo reconhecido como um dos autores do projeto O Direito Achado na Rua, grupo de pesquisa com mais de 45 pesquisadores envolvidos. Professor da UnB desde 1985, ocupou postos importantes dentro e fora da Universidade. Foi chefe de gabinete e procurador jurídico na gestão do professor Cristovam Buarque; dirigiu o Departamento de Política do Ensino Superior no Ministério da Educação; é membro do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, onde acumula três décadas de atuação na defesa dos direitos civis e de mediação de conflitos sociais. Em 2008, foi escolhido reitor, em eleição realizada com voto paritário de professores, estudantes e funcionários da UnB.

Confira a entrevista.

Foto: Valter Campanato/ABr

IHU On-Line - O que o senhor entende por “judicialização da política”? Como e desde quando isso vem ocorrendo no Brasil?

José Geraldo de Sousa Júnior – O fenômeno ganhou relevância mais recentemente, porém ele está associado a uma forma de realização do ordenamento jurídico, que tem a ver com o protagonismo do Judiciário quando se trata de atualizar o sentido previsto na legislação, para que ela não se torne uma promessa vazia do legislador em relação às expectativas sociais. Por exemplo, no começo da positivação legal do Direito, no século XX, quando o Código Civil foi promulgado, havia a ideia de que a lei tem que cumprir uma função social e cabe ao juiz realizá-la.

Portanto, ele examinará as situações levando em conta concretizar o ordenamento acrescentando à promessa da lei elementos para a sua atualização, com uso de costumes, analogias e com aplicação de princípios que são da própria legislação. Esse é o enunciado que foi pensado para além da ideia ortodoxa inscrita no princípio da separação dos poderes desenvolvido por Montesquieu, mas foi pensado para que se imaginasse, num contexto de modernização, um juiz que fosse também legislador positivo e não só negativo, como quando examina a questão sob a perspectiva da inconstitucionalidade das normas, suspende a aplicação dela.

O juiz legislador positivo é aquele que produz a lei que produziria se legislador fosse. Na origem do nosso modelo de juridicidade já há um potencial de ativismo judiciário, que tem sido uma percepção bastante nítida na conduta do Judiciário ao longo da nossa história republicana.

Atuação no limite da usurpação da função

Mas isso nunca foi chamado de judicialização da política porque na verdade não tinha as características que tem hoje, de um protagonismo, que é uma espécie de ativismo: há uma atuação no limite da usurpação da função. Esse processo ficou mais intenso depois da Constituição de 88, quando optamos por um mecanismo constitucional que insere no social um ativismo que tem base numa iniciativa legislativa, na omissão legislativa e no fundamento de um tipo de constituição que deixou de ser meramente programática para ser geradora de direitos que não podem ser adiados. Os tribunais e juízes foram mais insistentemente chamados para atualizar as promessas da Constituição, que diz que quando se trata de direitos fundamentais, eles são imediatamente aplicáveis, e quando se trata de omissão, o juiz ou o tribunal produziria norma para que a omissão não se mantivesse.

Bom, a raiz está aí e muito do que foi esse protagonismo ficou patente quando usuários do sistema de saúde, utilizando-se do princípio da Constituição de que a saúde é um bem que não pode ser postergado, começaram a pedir para o Judiciário suprir aquilo que as políticas públicas de saúde não conseguem realizar: disponibilidade de leito, entrega de medicamento, atenção a tratamentos que são restritos.

Esse fenômeno se aprofundou porque simultaneamente o processo Legislativo ficou mais difuso a estruturas de poderes. O Executivo por definição teria que regulamentar a matéria legislativa do sistema parlamentar. Mas o Parlamento demora e então o Executivo produz medidas provisórias que são projetos de legislação, mas que, dependendo da demora do Legislativo, as antecipa como lei até serem homologadas pelo Legislativo. Todos os Poderes começaram a produzir algo que na concepção de Montesquieu é imprópria para um deles. O Judiciário foi o que mais se ativou, porque ele é demandado pelo Executivo, pelo Legislativo e pela sociedade civil.

Portanto, esse é o fenômeno, que tem um referencial numa condição do exercício da função jurisdicional que se chama ativismo, com o juiz legislador, juiz criador de normas. Os tribunais têm tido o cuidado de não substituir o legislador, mas também não podem fugir da responsabilidade de não deixar sem solução qualquer situação que lhes é posta. De outro lado há os elementos anômalos desse processo, como o de poder substituir indevidamente o Legislador na medida em que há uma inércia, uma dificuldade nos impasses entre Legislativo e Executivo; nessas situações, o próprio Legislativo acaba chamando o Tribunal para legislar.

“Tribunais têm tido o cuidado de não substituir o legislador, mas também não podem fugir da responsabilidade de não deixar sem solução qualquer  situação que lhes é posta”

IHU On-Line – Então, a judicialização da política pode ser vista como positiva à medida que ela resolve algumas situações urgentes e extremas envolvendo cidadãos, as quais deveriam ser resolvidas pelo Legislativo e pelo Executivo, mas causa problemas? Pode explicitar melhor quais são os problemas da judicialização da política?

José Geraldo de Sousa Júnior – Cria um problema de dupla raiz: o Judiciário tem que dosar o limite a partir do qual exercita essa atuação. Então, é uma medida nova e que tem a ver com a reflexão sobre a atualização de sua função política e social. Muito do que estamos vendo hoje acerca do protagonismo do Judiciário tem por trás uma discussão sobre se ele mantém a condição de neutralidade, de objetividade, de funcionalidade, ou seja, se o juiz age ou se coloca na perspectiva de balançar os elementos da instrução para decidir. Então, que função social ele tem? É claro que ninguém mais aceita aquela função de juiz “boca da lei”, que não pensa e apenas aplica a lei, mas cumprir esse papel protagonista implica rediscutir sua função social.

De um modo geral, no âmbito da magistratura, tem se procurado fazer isso, inclusive, com a reorganização coletiva de magistrados que formam organizações com fundamentação política — pense, por exemplo, na Associação Juízes para a Democracia.

A outra questão é aquilo que representa os limites da própria cultura de formação dos magistrados, que na origem da organização do sistema em nosso país se inscrevia numa visão dogmática e redutora do jurídico. Essa cultura segmenta o conhecimento do Direito, que é plural, social, e isola a representação do jurídico na legislação. E aí, às vezes, a legislação é insuficiente para a leitura das questões que se abrem numa sociedade de alta intensidade e de rápida deterioração daquilo que se cristaliza enquanto reconhecimento compartilhado.

Qual é o papel do juiz?

Será o juiz apto a ultrapassar os limites do politicamente razoável, economicamente viável, e substituir o alcance próprio da discussão de conveniência e oportunidade que o administrador faz? Ele pode tomar para si a definição de políticas públicas e sociais? Isso é um problema. Ele pode ser o árbitro dessa questão? Hoje, com essa ideia de democracia participativa, muitos juízes conscientes, que fizeram o balanço da sua função social e fizeram a crítica dos seus limites culturais e de formação, se inserem nesse contexto. Em uma série de municípios no Brasil, os magistrados favoreceram, por conta da disponibilidade de instrumentos políticos de gestão pública, instâncias de mediação para tomarem decisões diante de um conselho de mediação sobre as questões da saúde. Ou seja, o juiz abre uma mesa em que coloca o secretário de Saúde, o secretário de Planejamento, o Conselho de Saúde da região em discussão e organiza movimentos de participação. Muitos juízes têm procurado construir formas menos hierárquicas e olímpicas, sem se endeusarem, valendo-se de novidades de um modelo de democracia participativa que é responsável e que compartilha a gestão. Mas nem sempre isso é possível.

Os elementos de função social e cultura de formação interferem em vários campos da ação jurídica, como por exemplo, quando se pensa em termos de globalização e incorporação de sistemas normativos das normas convencionais que avançam civilizatoriamente em paradigmas de reconhecimento da dignidade da pessoa humana.

Como disse, por exemplo, o ex-presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Antônio Augusto Cançado Trindade, que o positivismo jurídico se torna um obstáculo judicial à internalização no Direito Nacional, do que é convencionado nos tratados sobre direitos humanos. Esses dois aspectos interferem na questão, e o que é bom pode virar mau, embora no geral essas condições de compartilhamento são muito favoráveis e ampliativas do ponto de vista da política e do Direito. Hoje o Judiciário está sendo chamado para isso e vemos seus aspectos positivos e negativos.

IHU On-Line – E no caso da política, como analisa esse fenômeno da judicialização da política, por exemplo, na condução do Mensalão, e hoje, na condução da Operação Lava Jato?

José Geraldo de Sousa Júnior – Se o fenômeno tem as características que eu sugeri, é óbvio que a estrutura do Judiciário participa desse processo tenso de atualização e ressignificação da ação político-democrática. Então, é difícil falar de cada um desses casos em si, porque falamos por via indireta. Dificilmente quem forma opinião e faz circular a sua opinião tem domínio das questões que estão colocadas nos processos. Mas por conta das repercussões dos vários modos de olhar isso, temos visto alguns aspectos que mostram esse problema no seu lado mais nocivo. Elementos que dizem respeito, por exemplo, à seletividade das abjudicações, quer dizer, se os processos são complexos e envolvem formas deterioradas da política, que vão da improbidade até desvios de poder, aparentemente há uma seleção, há recortes, há uma quebra do princípio da objetividade e da neutralidade, mesmo sabendo-se que neutralidade é uma abstração e objetividade é uma possibilidade. 

“A crise é real do ponto de vista econômico e artificial do ponto de vista político, com repercussão real”

IHU On-Line – Como a seletividade, a neutralidade e a objetividade apareceram na investigação e no julgamento do Mensalão e como estão aparecendo agora, na investigação da Lava Jato?

José Geraldo de Sousa Júnior – A partir dos sinais não extraídos da leitura dos autos dos processos, mas, por exemplo, a partir da repercussão disso na mídia ou de técnicos, advogados, magistrados, que se referem ao que está ali colocado sem dizer com que capacidade de percepção aquilo foi feito. Porque isso que estou chamando de seletividade também se aplica ao fato de que há uma escolha do que é divulgado e de que mesmo quando se trata de segredos de Justiça, não há segredos de Justiça.

No caso do Mensalão, a resposta da sociedade civil foi a de buscar a reforma política para modificar o modelo de organização político-partidária e de financiamento de processo eleitoral. Mas a seletividade foi o recorte de um indiciamento e de uma criminalização de um segmento político que foi identificado como estigmatizado nesse processo, porque essa é uma característica perversa do modelo tradicional da política brasileira. Ou seja, é um sistema nocivo enraizado na política brasileira, que o Judiciário não distinguiu, porque não explicitou esse modelo, mas criminalizou um segmento selecionado.

Enquanto isso, o social se deu conta do problema e ofereceu alternativas, como a Lei de Ficha Limpa, reforma política com a proibição de financiamento de campanha, porque já havia identificado o fenômeno da corrupção como uma característica do modelo eleitoral brasileiro e procurou criar mecanismos políticos para inibir essas formas políticas de corrupção da sociedade, atingindo seu núcleo político que é a inelegibilidade.

A questão da judicialização está colocada pelo fato de que tendo a oportunidade de fazer uma contribuição à requalificação da atividade política, ela foi seletiva do ponto de vista da ação jurisdicional. Do ponto de vista da qualidade jurisdicional, existem abordagens que incomodam e inquietam: o resgate de teorias que só muito arbitrariamente podem ser transportadas para certas situações. E o próprio autor da teoria desconfia da possibilidade aplicativa dessa hipótese. Ou como agora, que se generaliza um instrumento como o da barganha, que na verdade não pode ser porta de entrada e de saída do sistema penal: a delação premiada. De novo aparecem críticas mostrando esses aspectos seletivos, como o caso da condução coercitiva, que foi próximo do “sequestro”.

IHU On-Line – A seletividade se dá somente em relação ao PT? Nesta semana os jornais publicaram a notícia de que a família de Eduardo Cunha terá de prestar esclarecimentos à Justiça, sem direito a foro privilegiado. Como vê a cobertura midiática das Operações nesse sentido?

José Geraldo de Sousa Júnior – A caracterização da conduta desviada de Cunha estava ocultada nesse processo; apareceu num vazamento de depoimento e aí repercutiu fora do Judiciário, nos meios de comunicação, e voltou ao foco do debate por conta da exposição do fato que se revelou internacionalmente como um esquema. Olha a dificuldade para judicializar esse processo: quase que ele não aparece.

Nas notícias dessa semana, a delação do Delcídio – não sei como ela foi produzida, mas o fato é que ela foi homologada e é legítima da sua qualidade processual - revela uma lista enorme com diferentes graus de repercussão, que vão do mundo da política ao da economia. Porém, a forma de pontuar o que ali está, específica no que toca e no que repercute na governança, é obscura.

Temos a ideia de que os meios de comunicação são uma espécie de diário oficial: só vemos o que acontece no administrativo; e o social não é relevante para nenhuma notícia. É claro que a crise faz isso, mas vivemos uma transição política, que é uma crise de paradigmas. A crise é o nome da nossa historicidade. Graças à mídia alternativa, às redes que jogam muita informação, podemos comparar os jornais de hoje com os de outros momentos da construção republicana, e vemos que as manchetes, os editoriais e as palavras são os mesmos.

É claro que vivemos uma grande crise, mas ela não é maior do ponto de vista econômico do que outras que já vivemos recentemente. Mas ela é incrementada, do ponto de vista político, não como uma forma de construir possibilidades superadoras sob esse aspecto, mas de organizar as forças interessadas na melhor posição que vão ter do ponto de vista da hegemonia de suas propostas e projetos. Então, ela é real do ponto de vista econômico e artificial do ponto de vista político, com repercussão real. Mas ela está condicionada a um jogo de interesses que aqui e ali podem ser identificados, mas que no fundo apenas mostram que é a maneira de participar desse jogo na história republicana.

Manchetes antigas x Manchetes atuais

Essa semana eu estava vendo manchetes que acusavam o ex-presidente JK [Juscelino Kubitschek] de ter um apartamento na Av. Vieira Souto, outra sobre a corrupção que levou à crise de 54. São formas que revelam um modelo lacerdista daquele período. São formas que tomam, do ponto de vista da sua expressão, por exemplo, pela questão da corrução, um mote fácil, porque quando se esgrime a questão da corrupção não é preciso formular projeto nem pensar estratégias, basta esgrimir palavras de ordem. Aí, numa política de favores, que é o que a nossa cultura produz, os autores falam de sistemas em que nunca se construíram direitos, mas sempre se propagaram favores. Eu acho que esse é o fundo ético da nossa crise. Porque no fundo a crise econômica requereria o engajamento, a repactuação, a definição de uma pauta comum.

IHU On-Line – Como o senhor lê o desenvolvimento da Operação Lava Jato à luz da Constituição?

José Geraldo de Sousa Júnior – Estou falando muito à distância do conhecimento real dos procedimentos. Então, estou falando em função daquilo que é uma espécie de conhecimento social usufruído pelo material que precisa ter um fruto crítico dos meios de comunicação. Muito no limite desses condicionantes, o que recolho disso é que há alguns aspectos muito problemáticos nesse processo ao invés de serem esclarecidos da perspectiva de como funcionam. Mas aí pode-se dizer que o juiz não precisa fazer isso e também não precisa nem agradecer ao povo por tê-lo posto no meio dos cartazes das manifestações.

Tenho visto manifestações muito corporativas, como a de magistrados que se fecham em torno da salvaguarda da condução do processo pelo juiz, ou coletivos de advogados que fazem a crítica da política, da condução do processo e da indicação da condução coercitiva ou do modelo de delação, sem falar naquilo que é o recrudescimento e que pressupõe um debate mais amplo, de certos fundamentos da política legislativa e judiciária em matéria de controle social e repressão criminal, que traduz um movimento nítido da sociedade de punitivismo. É uma conjuntura de crise favorável à expiação dos bodes expiatórios. Na cultura teológica, o bode expiatório só tem uma função: sacrificial, porque curam os nossos males e nos liberam para voltar a agir mal, e todos ficam felizes porque aqui e ali um bode expiatório foi sacrificado.

A Operação tem sido, à luz da minha visão, muito restrita e limitada do ponto de vista do conhecimento dos procedimentos, cuidadosa no limite daquilo que é a interpretação da aplicação dos institutos, mas a questão Constitucional está em causa. Porém eu fico preocupado, porque os fundamentos constitucionais podem estar sendo afetados. Uma situação: a presunção de inocência é compatível com a busca de uma criminalização estigmatizante, rotuladora, que o social promove pelos meios de comunicação, e com isso a seletividade, os vazamentos e os recortes?

Mas nesse momento, ainda que se aceite que o foco sejam os protagonismos de governo, que são os detentores das situações que geram o campo da corrupção – licitações, contratos, concessões, privatizações etc. –, a minha pergunta é a seguinte: como o processo de vazamento seletivo e de aliança entre o julgado e a concordância com a opinião pública, que é uma opinião publicada, é compatível com o princípio da presunção de inocência? São dúvidas.

Eu fico me perguntando o que foi essa situação da condução coercitiva; o que significou buscar, com um aparato imenso, uma pessoa, em uma cultura na qual sempre se aceitou apresentação espontânea, para ser conduzida coercitivamente a um aeroporto? O que significou essa teatralidade, que na verdade não parece ter sido apenas uma encenação, mas um mecanismo da operação e contraoperação? Se lermos os blogs parece que há muito mais coisas correndo por trás dessa operação, e que vai do sequestro à midiatização do sistema.

IHU On-Line - A condução coercitiva é legal ou ilegal?

José Geraldo de Sousa Júnior – Ela é legal, mas quase todos os juristas que se manifestaram disseram que ela só se aplica em determinadas situações.

“Percebo um fenômeno de deslocamento do lugar da judiacilização - que é o tribunal - para o grande 'Big Brother'”

IHU On-Line – A nota divulgada pelo Ministério Público diz que a condução coercitiva foi usada em outros 117 casos. Trata-se de arbitrariedades?

José Geraldo de Sousa Júnior – Nesse caso, há mais de cem casos de uma possível arbitrariedade. Isso não prova o acerto constitucional da medida, prova a exacerbação funcional do procedimento. Esse tem sido um aspecto que não é constitucional; o constitucional preserva a dignidade da pessoa. Esse tipo de medida, ao contrário, rotula as pessoas, produz um efeito de criminalização social e gera ocorrências que nós nem suspeitamos. Por exemplo, um boato de que um banco vai quebrar, quebra um banco sólido. Então, as medidas não são compatíveis com os valores constitucionais. Acerca desses aspectos, percebo um fenômeno de deslocamento do lugar da judicialização - que é o tribunal - para o grande “Big Brother”.

IHU On-Line – Como o senhor lê a relação do MP com a mídia? A Justiça se utiliza da mídia para não ficar refém da política e para ganhar apoio popular nas investigações?

José Geraldo de Sousa Júnior – Eu acho que “a imprensa é o cão de guarda da democracia”. Marx, por exemplo, vivia às turras com a imprensa, inúmeros processos, e essa frase é dele. Então, não se trata de conter a imprensa, mas de quebrar o monopólio da comunicação e assegurar o direito de resposta. Cadê o direito de resposta? Cadê a lei de imprensa que assegurava a salvaguarda da dignidade violada pelas notícias?

Quando o vernáculo que nós utilizamos para significar nossos modos de pensar e compreender o social é todo constituído por essas pré-compreensões, como podemos aceitar que os editoriais e as matérias de jornais sejam em si o lugar legítimo da confirmação de condutas ou da definição de legitimidades de procedimento?

Não estou dizendo que é para fechar a imprensa, estou dizendo que não basta nós acreditarmos em tudo que lemos ou que vemos em certas emissoras de TV. Não tem saída, temos que agir. Agir significa tomar partido, tomar posição, se apresentar afirmativamente. Mas eu ando na rua e ouço o que muitas pessoas falam, vejo a cor delas, o lugar social delas, o tipo de discurso, de onde vem a informação que elas têm, o modo como propagam a opinião, que é uma reprodução da informação que recebem.

Vejo também uma infinidade de pessoas que não falam nada, estão quietinhas. Eu vejo a cor das pessoas e fico observando como elas se comportam no dia a dia. Entro no supermercado e vejo as pessoas falando na boca do caixa, depois fico acompanhando o que elas fazem quando vão para o estacionamento. São aquelas pessoas que assistem ao filme Pixote, choram enternecidamente com o sofrimento do pivete, mas quando saem do cinema e se encontram com o pivete perto do carro, aí é um “Deus nos acuda”. 

IHU On-Line - Seria possível realizar uma investigação desse porte sem as delações premiadas? Como avalia especificamente esse instrumento de investigação?

José Geraldo de Sousa Júnior – Pouco provável, mas a delação é uma estratégia de culpabilização independentemente de provas. Por exemplo: é dono do apartamento tal. Qual é a prova cabal para dizer isso? Comprou, vendeu, titulou, paga os impostos. Mesmo quando discutimos separação de casal, se prova a união de fato por meios de demonstração da vivência em comum. Nesse processo, a função do réu é se inocentar e a função do controle policial é culpabilizar, ou seja, a responsabilidade de produzir a prova é do instrutor do processo penal. E ele não produz por quê? Porque se vale da delação. E delação é o quê?

Claro que quem diz que algo aconteceu terá, provavelmente, algum elemento para consubstanciar o que disse. Quem leu a delação do Delcídio na íntegra diz que não vê ali o que está sendo dito na mídia. Acho que ela é um instrumento, mas não pode ser a base de um indiciamento, é um instrumento que mostra aquilo que foi produzido, mas tem que provar a delação; mesmo em outras situações, por exemplo, pode um juiz condenar alguém com base em escuta não autorizada judicialmente? Não pode. Pode um juiz condenar alguém com base em delação que se apoia em escuta não autorizada legalmente? Quer dizer, é um instrumento novo, de barganha e de facilitação do processo de indiciamento, mas não parece um instrumento bem construído para o efeito de uma adequada instrução criminal, a não ser que ele seja muito aperfeiçoado e não seja banalizado.

IHU On-Line - Como deveriam ocorrer os processos de investigação?

José Geraldo de Sousa Júnior – A juíza de São Paulo que recebeu o pedido de prisão preventiva do ex-presidente fez o que imediatamente? Decretou segredo de Justiça e assumiu a responsabilidade de formar um juízo com base nos elementos do processo e não na opinião do editorial A B C D ou E.

“O Judiciário tem sido chamado para o protagonismo e não sei se ele se preparou para isso”

IHU On-Line – Então, qual deve ser a função do Ministério Público - MP e do Supremo Tribunal Federal nas investigações e julgamentos sobre a relação entre Estado e setor privado, segundo define a Constituição? As investigações deveriam ocorrer em segredo de Justiça? Como a Constituição determina que essas instituições atuem em casos de investigação?

José Geraldo de Sousa Júnior – A Constituição de 88 estabeleceu um programa para essas instituições. Em relação ao MP, na Constituição podemos construir a passagem de um MP que era uma espécie de advocacia do poder e uma espécie de guarda avançada do governante, para um MP de cidadania, que enquanto tal procura configurar uma certa autonomia para ter liberdade de instrução de algumas matérias, mas lembra que ele tem que dialogar com a sociedade, e não se colocar fora dela, e construir uma aliança que envolva tomar partido nessa discussão. O MP tem que aprofundar as formas de construção das ações civis públicas e do controle dos bens intersubjetivos e coletivos e se valer dos instrumentos de publicização que mostram o republicanismo do encaminhamento do seu papel como promotor da cidadania e dos direitos.

O que temos visto é um debate em torno de uma forma, às vezes, disfarçada de protagonismo que muitos chamam de “espetacularização da justiça”. Uma maneira de se projetar, não porque exerce a função, mas porque se desloca como um “salvador da pátria”. Pode ver que essas pessoas que se destacam são logo celebradas como “quem sabe se candidatem para os grandes postos da política”.

O Judiciário tem sido chamado para o protagonismo e não sei se ele se preparou para isso, porque a rigor, com a Constituição de 88, toda a estrutura de poder foi reorientada para o exercício de modo compartilhado e o princípio da participação impõe isso, embora o Judiciário seja o mais retardatário na adoção desses mecanismos.

Hoje, embora a imprensa não se dê conta, a maior parte do funcionamento do Legislativo está nas comissões e há o debate entre os parlamentares e representantes da sociedade civil, mas o Judiciário foi o que mais demorou em fazer isso. Isso requer que todas as instituições façam o exercício decorrente do aprendizado para seu agir na democracia. É por isso que o Judiciário aceita audiências públicas. É preciso o judiciário democrático na democracia.

IHU On-Line – Casos que envolvem conflitos sociais, como por exemplo, a situação dos cidadãos atingidos por um empreendimento, e casos que investigam quais empresas receberam vantagens para realizar determinados serviços, devem receber o mesmo tipo de tratamento em relação às negociações e ao exercício de modo compartilhado do Judiciário?

José Geraldo de Sousa Júnior  – Parece que requer iniciativas diferentes.

IHU On-Line – Tipo o quê?

José Geraldo de Sousa Júnior – Por exemplo, se é possível ouvir o interessado em uma audiência, por que não ouvi-lo em uma reunião aberta? Toda a reforma do Judiciário que está em curso desde a Emenda 45 obedece ao pacto republicano, que pressupõe que as representações do Executivo, do Legislativo e do Judiciário sentem-se à mesa para discutir metas, modelos de judicialização etc. Todo o debate sobre a audiência de custódia está sendo construído nessa linha. Por que não se faz um pacto republicano? Que envolva, por exemplo, questões que estão colocadas para o exame do Tribunal Eleitoral, do Supremo no tocante à Reforma Política.

IHU On-Line – As dificuldades em avançar nesses pontos que o senhor menciona se devem a quais razões?

José Geraldo de Sousa Júnior – Há uma timidez e há um limite decorrente da estirpe daqueles que exercem o protagonismo. Não esqueço uma fala do ex-membro do Supremo Tribunal Federal, que foi cassado, Victor Nunes Leal. Ele dizia que enquanto a jurisprudência do Supremo não atravessasse a rua e se colocasse como um lugar de escuta daquilo que representa a dimensão legítima das aspirações da sociedade para a realização dos direitos, o Supremo não cumpriria a sua função constitucional. Ele disse isso em voto. E precisa agora a Campanha da Fraternidade trazer de novo à voz, para dizer que se quer ver “o direito brotar como fonte e correr a justiça qual riacho que não seca”. O tema da campanha é esse.

O nome do instrumento de definição de ações que envolvem os três poderes e que recebeu uma assinatura dos representantes dos três poderes é Pacto Republicano pela Reforma e Democratização da Justiça. Com ele, se definiu uma série de fundamentos. Por que não se faz um pacto republicano para a reforma da política, definindo elementos construídos? Por que não se faz um pacto republicano para a reforma da política e a construção de um modelo republicano de legislação eleitoral e partidária? Vai-se dizer que isso é tarefa do Legislativo. Mas num pacto republicano pela reforma e redemocratização da Justiça, cada qual cumpre o seu cada qual, mas tem que sentar-se à mesa para dizer que cada um tem que cumprir o seu cada qual.

IHU On-Line – E como podemos pensar o desenvolvimento de um exercício contínuo de fiscalização e reação em relação ao que os políticos, juízes e empresários fazem?

José Geraldo de Sousa Júnior – Para isso é preciso a pedagogia da cidadania. Temos de ter uma consciência da nossa necessidade de uma educação da cidadania.

IHU On-Line – Esse lhe parece um bom momento para começar?

José Geraldo de Sousa Júnior – É um bom momento para começar, mas essa não é uma característica só nossa, é de todo o ser humano: nós só nos mobilizamos na crise; depois que a crise passa, nós nos desmobilizamos. Só despertamos na tensão; na serenidade, repousamos. Então, esse é o momento, o valor da conjuntura nos tira do conformismo e pede que tenhamos condições de discernir. Agora, como colocar na agenda tudo que está como ingrediente dessa crise? É possível ter uma sociedade quando há o monopólio da informação e da opinião? É possível discutir informação para cidadania e justiça numa sociedade em que há um claro monopólio da informação? Não é.

“Só despertamos na tensão; na serenidade, repousamos”

IHU On-Line – Como o senhor vê as análises de que apesar da crise, as instituições estão funcionando e de que os funcionários do MP se sentem irmanados da missão de aplicar a lei a quem quer que seja?

José Geraldo – Eu também concordo com essa opinião de que as instituições estão funcionando, que foram testadas em diferentes momentos dramáticos da nossa história, a começar pelo impeachment do ex-presidente Collor.

Há também um componente de entusiasmo no sentido ideológico do termo de se sentirem Deus, porque, de fato, o movimento da política, depois de 1988, com o processo de redemocratização, convocou o MP, em especial, para ele ter esse papel, mas não pensou o MP com características de um sistema punitivo.

Mas toda a literatura caminha na direção de que a forma de acompanhar a questão da ilicitude, da transgressão e do delito é ou restaurativa, isto é, salvaguardar aqueles que são alvo da violência e da agressão, ou de reconstrução do social, isto é, de um lado, entender que a pena de prisão é um fracasso, que só se justifica em situações muito específicas e que há modos de sancionar que são muito mais educadores da cidadania, se acompanhados de condição restaurativa.

Então, enquanto se caminha nessa direção, nós vemos um movimento no MP com essas características que você mencionou, basta ver o projeto ou pelo menos as 12 medidas que os membros do MP construíram no sentido de responder à crise moral e, portanto, ao drama da corrupção que é uma medievalização do processo penal. Isto é o que dizem, por exemplo, os principais nomes do debate do Direito Criminal, que mostram esse lado contra a corrente. Mas também tem uma sociedade que visualiza com muita facilidade o sacrifício e nem lembra que aqui, como antes, há nuances: Jesus foi executado entre ladrões como criminoso e não era, mas o punitivismo o sacrificou.

IHU On-Line - Deveria ser pensada outra forma de punição com responsabilização de quem comete crimes?

José Geraldo – Exato. Um exemplo é o que Jeová fez com Caim. Está no Gênesis. Quando Jesus o convocou para responder pelo sangue do irmão, disse: “Vou marcá-lo com estigma para que ninguém lhe faça mal, mas você vai reconstruir sua vida a leste do Éden” [Gn 4, 9-16]. Não o executou, não o condenou, mas o chamou à responsabilidade e o protegeu.

IHU On-Line - Como reconstruir o social tendo em vista as relações de vantagens que sempre existiram entre políticos, setor privado e a magistratura no Brasil?

José Geraldo – Tem que levar em conta os rescaldos de uma formação colonial que ainda não é descolonial; é pós-colonial, mas que preserva, sob vários ângulos, os vícios deste modelo hierarquizante que é todo constituído no patrimonialismo, no patriarcalismo, no racismo, e que preserva desesperadamente seus privilégios à custa dos direitos dos outros, e à custa, inclusive, do reconhecimento do outro como sujeito. É possível ver que agora o Papa, por exemplo, beijou os pés de presidiários, visitou as prisões do México, escreveu um livro de entrevista com nome de Misericórdia [O nome de Deus é Misericórdia - Andrea Tornielli, 2016, Editorial Planeta, 160 p.] para dizer que quando ele vê um preso se pergunta por que ele e não eu; e pede perdão pelos crimes da evangelização em um tempo que, na colonização, o outro que era indígena, era visto como um monstro, um bárbaro, não como uma pessoa humana.

IHU On-Line – Esse momento de crise também coloca em pauta a necessidade de discutir uma reforma no Judiciário? Está clara qual é a função do Judiciário? Dado que os ministros do STF são escolhidos pela presidência, isso também não interfere na autonomia para julgarem?

José Geraldo – É possível, mas acho que antes de pensar o modo de escolhê-los, tem que discutir qual é a concepção do Tribunal. Por exemplo, é o Supremo Tribunal um tribunal de justiça como instância das decisões que se produzem em outros tribunais? Esse papel não seria do Supremo Tribunal de Justiça? Ou ele é um tribunal constitucional? Nós trabalhamos com as duas concepções e nas duas concepções se têm expectativas mais políticas ou mais técnicas, conforme essa atividade seja exercida. Se é um tribunal constitucional, ele é vitalício? Ele não pode ser comandado?

Claro, tem que discutir o modo, mas não podemos discutir com intenção correta por conta de motivação errada. Por exemplo, a discussão sobre o modo de compor o Judiciário não está ligada ao fato de que se pensa uma concepção de tribunal, está ligada à desconfiança de que a conduta de quem está ali é leal a compromissos da política ou correligionários ou ideológicos. É por isso que se pergunta se fulano é Ministro do Supremo ou líder do governo no Tribunal; Cicrano é Ministro do Supremo ou é líder da oposição no Tribunal? É por aí que as pessoas estão discutindo. Continua a ser o Advogado-Geral da União ou o Vice-Chefe da Casa Civil?

“Quem exerce essas funções tem que mergulhar a fundo no seu trabalho para não ser capataz, capitão do mato e feitor de um modelo negador da justiça”

IHU On-Line - Em termos práticos o que o senhor sugere nesse momento?

José Geraldo – Que as pessoas sejam punidas, mas que não sejam sacrificadas, que não sejam bodes expiatórios e que não se selecionem os bodes expiatórios, mas que se mergulhe na raiz dos vícios excludentes da nossa experiência social, que confronte o que, do ponto de vista legislativo, judiciário e político, significa manter um sistema de privilégios. Em contraposição, há uma luta histórica emancipatória por realização de direitos.

Esses órgãos deveriam se envolver com isso. Por exemplo, vamos discutir a propriedade, a função social, vamos criminalizar movimentos sociais e preservar o interesse egoísta, segregador, dilapidador, acumulativo de uma propriedade que não tem mais nenhum interesse ao desenvolvimento democrático, republicano e produtivo do país? Vamos estrangeirizar as nossas propriedades, vamos manter a ideia da água como um bem que se pode capitalizar ao invés de considerar como uma função da dignidade da pessoa humana? Quem exerce essas funções tem que mergulhar a fundo no seu trabalho para não ser capataz, capitão do mato e feitor de um modelo negador da justiça.

Por Patricia Fachin