Por: Vitor Necchi | 20 Fevereiro 2017
Uma consequência do acúmulo de lutas e reivindicações contra preconceito e discriminação é o surgimento do direito da antidiscriminação. “Pode-se perceber que quanto mais a democracia, não só política, mas também social, consolida-se, aumentam a quantidade e a qualidade das respostas diante de discriminação”, avalia o desembargador federal Roger Raupp Rios.
Em entrevista concedida por e-mail à IHU On-Line, Rios afirma que “desde a redemocratização e, em especial, nas primeiras duas décadas e meia após a promulgação da Constituição de 1988, houve marcos importantes na proteção antidiscriminatória, seja na legislação, seja na sua aplicação pelos tribunais”. A situação não é ideal e ainda há muito a fazer, mas o magistrado reconhece “uma atenção crescente a casos de discriminação contra a mulher, racismo e homofobia”.
Para que se aprimore o combate às diversas formas de discriminação, “ainda temos que avançar em preparo técnico, capacidade de percepção e efetivação das normas constitucionais diante de inúmeras formas de discriminação, especialmente institucionais, como acontece com assassinato massivo da juventude negra e o altíssimo grau de violência de gênero”.
O desembargador, que tem destacada atuação na defesa dos direitos humanos, defende uma composição de forças para que os cidadãos tenham respeitada sua dignidade. “Se o que prevalece, nos dias atuais e ao longo de toda nossa história, são exclusão, discriminação estrutural e violência, não haverá solução mágica pela atuação de uma instituição estatal. Somente a sinergia entre a transformação social mais ampla e o funcionamento do Judiciário irão diminuir a vulnerabilidade e aumentar o acesso e a efetividade dos mecanismos formais do direito”, garante.
Rios defende que a inclusão da homofobia entre as formas de discriminação penalmente puníveis é justa e necessária. “Diante da intensidade e da quantidade de assassinatos e violência, precisamos ir além das sanções administrativas e cíveis, sendo necessária também a criminalização”, afirma. “Um dos desafios básicos para a democracia no Brasil é a construção de uma sociedade sem discriminações, em que a liberdade de cada um conduzir sua vida de modo autônomo seja respeitada.”
Roger Rios | Foto: Arquivo Pessoal
Roger Raupp Rios é desembargador federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mestre e doutor em Direito (UFRGS), com estágio pós-doutoral em Direito (Universidade de Paris II). Pesquisador visitante na Universidade do Texas (Austin) e na Universidade Columbia (NYC). Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UniRitter. Desenvolve pesquisa, desde 1996, nas áreas de direito da antidiscriminação, direitos humanos e direitos sexuais. Dentre suas publicações no Brasil e no exterior, destacam-se Direito da Antidiscriminação (Editora Livraria do Advogado), Em Defesa dos Direitos Sexuais (Editora Livraria do Advogado), O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano (Editora Revista dos Tribunais), Entre a Dúvida e o Dogma: liberdade acadêmica nas universidades confessionais (Editora Livraria do Advogado e Letras Livres), Direitos sexuais e direito de família em perspectiva queer (Editora da UFCSPA, no prelo), Discriminação e educação: uma perspectiva de direitos humanos (Editora Autêntica, no prelo). Recebeu a Comenda da Magistratura Nacional (Associação dos Magistrados do Brasil – AMB) e foi agraciado, na categoria Direitos das Mulheres, no 1º Concurso Nacional de Pronunciamentos Judiciais e Acórdãos em Direitos Humanos, promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pela Secretaria Nacional de Direitos Humanos.
Confira a entrevista.
IHU On-Line – Qual o papel do direito diante do preconceito e da discriminação?
Roger Raupp Rios – Preconceito e discriminação são dinâmicas individuais e grupais. Pode-se dizer, sem medo de errar, que ambas se apresentam em todas as sociedades humanas, manifestando-se, à evidência, dos mais diversos e complexos modos.
O direito pode ser visualizado de muitos modos: como ciência, é uma específica área do conhecimento; como prática, associada a certas profissões e instituições; e, de modo bem mais abrangente, o direito é uma sofisticada produção cultural que objetiva organizar a vida social, mediante o estabelecimento de direitos e de deveres.
Visto sob essas perspectivas, o direito tem um papel muito importante na resposta a preconceito e discriminação. Desde afirmar a igual dignidade de todos os seres humanos, até a instituição de direitos e deveres visando à igual proteção de todos e de cada um, o direito é permanentemente desafiado a enfrentar tratamentos injustos desiguais, bem como estruturas de subordinação e de privilégio de determinados indivíduos e grupos sobre outros.
IHU On-Line – O que é direito da antidiscriminação?
Roger Raupp Rios – O direito da antidiscriminação pode ser descrito como uma área específica do conhecimento e da prática do direito, que surge historicamente do acúmulo de lutas e reivindicações contra preconceito e discriminação. Nele, estabelece-se aprofundar o significado e as consequências do conceito jurídico de discriminação, bem como examinar as modalidades de discriminação proibidas (discriminação direta – intencional - e indireta – não intencional), explicitar quais são os critérios proibidos de discriminação (por exemplo, raça, cor, origem, sexo, religião, deficiência e gênero) e propor respostas concretas à discriminação (tais como ações afirmativas, leis criminalizando atos discriminatórios e medidas exigidas para criar condições de convívio justo em face das diferenças, como ocorre com adaptações necessárias para pessoas com deficiência).
A propósito, considerando o direito brasileiro e internacional, eis o conceito jurídico de discriminação: qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência que tem o propósito ou efeito de prejudicar, restringir ou anular o reconhecimento, o gozo e o exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, em qualquer domínio da vida pública ou privada.
IHU On-Line – Como o Judiciário brasileiro vem se comportando em julgamentos relacionados a casos de preconceito?
Roger Raupp Rios – As instituições jurídicas brasileiras (Judiciário, advocacia, Ministério Público, forças de segurança pública, dentre outras) não vivem fora da história, muito menos são imunes ao contexto nacional. Pode-se perceber que quanto mais a democracia, não só política, mas também social, consolida-se, aumentam a quantidade e a qualidade das respostas diante de discriminação. Assim, momentos em que há retrocessos e resistência aos direitos humanos e fundamentais no país e no mundo acabam impactando na mentalidade e no funcionamento dessas instituições, enfraquecendo as respostas judiciais.
Nesse quadro, parece-me correto afirmar que, desde a redemocratização e, em especial, nas primeiras duas décadas e meia após a promulgação da Constituição de 1988, houve marcos importantes na proteção antidiscriminatória, seja na legislação, seja na sua aplicação pelos tribunais. Ainda que muito tenha que se avançar, percebe-se uma atenção crescente a casos de discriminação contra a mulher, racismo e homofobia. Exemplos disso, para ficar somente no Supremo Tribunal Federal, foram a criminalização do antissemitismo como forma de racismo, a afirmação da constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o reconhecimento das uniões homossexuais como família, a constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades por critérios raciais e socioeconômicos e a possibilidade de interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
Mesmo assim, ainda temos que avançar em preparo técnico, capacidade de percepção e efetivação das normas constitucionais diante de inúmeras formas de discriminação, especialmente institucionais, como acontece com assassinato massivo da juventude negra e o altíssimo grau de violência de gênero.
Nos últimos anos, esse desafio toma proporções ainda mais alarmantes, com o recrudescimento em todo o globo e no Brasil de mentalidades autoritárias e backlashes em matéria de direitos humanos.
IHU On-Line – Atos discriminatórios atingem muitas pessoas socialmente vulneráveis e com dificuldade de acesso aos mecanismos formais do direito. Como fazer para a Justiça ser mais acessível a quem sofre preconceito?
Roger Raupp Rios – Tornar a Justiça acessível e efetiva envolve muitos elementos. Requer-se aprimoramento técnico, análise crítica da realidade discriminatória e compromisso constitucional com os direitos humanos. Esses são aspectos indispensáveis e ao mesmo tempo um dever das instituições judiciais e dos juízes e juízas individualmente.
No entanto, por mais relevantes que sejam, esses requisitos estão longe de serem suficientes. O Judiciário funciona em contextos sociais amplos, historicamente vividos. Se o que prevalece, nos dias atuais e ao longo de toda nossa história, são exclusão, discriminação estrutural e violência, não haverá solução mágica pela atuação de uma instituição estatal. Somente a sinergia entre a transformação social mais ampla e o funcionamento do Judiciário irão diminuir a vulnerabilidade e aumentar o acesso e a efetividade dos mecanismos formais do direito.
Nesse caminho, muitas iniciativas podem ser enumeradas: educação para os direitos, aprimoramento técnico e crítico dos profissionais do direito e das instituições onde trabalham, reivindicações e participação social e política qualificada dos movimentos e organizações sociais e, é claro, democratização política e social mais amplas. Trata-se de acionar círculos virtuosos, que se alimentam e se reforçam mutuamente.
IHU On-Line – O artigo 1º da Lei Nº 7.716/89 estabelece que “Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Isso é suficiente? Que preconceitos e discriminações não foram previstos nesta norma?
Roger Raupp Rios – Essa pergunta é muito pertinente. Tal lei penal pode ser considerada, sem sombra de dúvida, a lei penal antidiscriminatória mais importante do direito brasileiro, nossa lei penal geral antidiscriminatória. Enfatizo o papel desempenhado por essa lei porque, no direito brasileiro, além dela, há outras leis penais espalhadas que criminalizam certas discriminações (por exemplo, no âmbito específico das relações trabalhistas ou no Estatuto do Idoso), ao passo que outros países adotam uma legislação unificada, o que aumenta a chance da aplicação da lei e de melhores respostas judiciais.
Além das leis penais, há também leis que estabelecem sanções não penais, de tipo administrativo e cível, como, por exemplo, condenações por dano moral e penalidades de multa e cassação de alvarás em caso de estabelecimentos fiscalizados pelo poder público estadual ou municipal.
Também não podemos esquecer que o Brasil incorpora vários instrumentos internacionais, que consideram ilícito discriminar por vários fatores. Destaco dois exemplos nesse campo. A mais importante convenção internacional de direitos humanos no Brasil é a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Ela foi incorporada como equivalente à norma constitucional no direito brasileiro, dando toda força jurídica possível ao conceito jurídico de discriminação, à proibição tanto da discriminação intencional (direta), quanto não intencional (indireta, ou seja, quando há resultados discriminatórios, sem depender de existir vontade de discriminar). Ela também contempla o direito a adaptações razoáveis para tornar realidade a inclusão de pessoas com deficiência. O outro exemplo que desejo destacar é a Convenção Interamericana Contra Todas as Formas de Discriminação e Intolerância, que acrescenta inúmeras proibições de discriminação, tais como por expressão de gênero ou contra refugiados.
Portanto, há no direito brasileiro proteção contra várias formas de discriminação. As mais consolidadas e conhecidas estão na Lei 7.716 e atuam criminalizando certos tipos de discriminação. Há proteção não penal também, sendo que em alguns casos ainda não há proteção penal para um critério, mesmo que esse fator seja previsto pelo direito civil, trabalhista ou administrativo (orientação sexual e identidade de gênero são exemplos muito discutidos).
Esse estado de coisas, no campo do direito antidiscriminatório, é suficiente? Para tanto considerar, devemos ponderar as razões pelas quais um critério deve ser protegido penalmente ou não, devemos também pensar se basta a proteção não penal. Tomando o caso emblemático da homofobia, sou de opinião que, diante da intensidade e da quantidade de assassinatos e violência, precisamos ir além das sanções administrativas e cíveis, sendo necessária também a criminalização.
De fato, um dos desafios básicos para a democracia no Brasil é a construção de uma sociedade sem discriminações, em que a liberdade de cada um conduzir sua vida de modo autônomo seja respeitada. Para tanto, é preciso agir em várias frentes: medidas educativas, oportunidades de participação política e serviços públicos de saúde, segurança e justiça preparados para lidar com a diversidade – tudo isso é necessário. Nesse contexto, a legislação antidiscriminatória penal se revela, ao lado das demais iniciativas, um dos instrumentos mais importantes.
IHU On-Line – O Projeto de Lei da Câmara (PLC) 122/2006 propunha criminalizar preconceitos motivados pela orientação sexual e pela identidade de gênero, equiparando-os aos demais preconceitos previstos na Lei 7716/89, mas foi arquivado. Por que é importante criminalizar a homofobia?
Roger Raupp Rios – As funções que a legislação penal cumpre são insubstituíveis: além de possibilitar a punição de atentados graves contra a vida, a liberdade, a igualdade e a dignidade humana, a lei penal tem caráter pedagógico e simbólico. Ela aponta quais são os bens jurídicos mais relevantes, dentre os quais se inclui, sem dúvida, numa sociedade democrática e pluralista, o respeito à diversidade. Tudo isso se torna urgente quando preconceitos, costumes e visões de mundo se voltam contra cidadãos pelo simples fato de não se identificarem ou não serem percebidos como heterossexuais (homofobia).
Desde há muito, homossexuais, bissexuais, travestis e transexuais sofrem agressões físicas e morais intensas: assassinatos, espancamentos, ofensas verbais, demissão do emprego e exclusão escolar são terrível e vergonhosamente frequentes.
Essa dinâmica é alimentada, direta e indiretamente, por opiniões e atitudes intolerantes diante de tudo que contrarie essa mentalidade heterossexista. Nesse quadro, a inclusão da homofobia entre as formas de discriminação penalmente puníveis é justa e necessária. Necessária porque, além de ter caráter repressivo pela punição de atos homofóbicos, atua preventivamente, evitando e desencorajando tais práticas. Justa porque fortalece o respeito à diversidade e à dignidade humana, sem o que não há garantias para a igual liberdade de todos, independentemente de cor, origem, religião, sexo, orientação sexual, identidade de gênero ou outras formas de discriminação.
Deixar a homofobia fora da lista de discriminações que a lei penal sanciona é atentar gravemente contra a democracia, a liberdade e a dignidade humanas, relegando um sem-número de cidadãos a uma cidadania de segunda classe. Ao mesmo tempo, é minar o convívio pluralista e tolerante, sem o que ninguém pode se sentir seguro de que não será discriminado em virtude de sua identidade ou escolhas fundamentais relacionadas a cor, origem, religião, raça, sexo, gênero, orientação sexual, deficiência ou idade. No caso da homofobia, há muito que avançar, pois homossexuais, travestis e transexuais ainda são estigmatizados e subjugados como seres abjetos.
Prover o Brasil dos instrumentos para combater a homofobia é tanto mais necessário quanto mais vulneráveis são os indivíduos e grupos objeto de preconceito e quanto mais intensa é a discriminação. Trata-se não só de imperativo constitucional e de compromisso democrático como também do respeito que é devido a todos os seres humanos, independentemente de identidade, preferência ou orientação sexual.
IHU On-Line – Para sustentar discursos de ódio e discriminatórios, alega-se o direito à liberdade de expressão. Qual o limite da expressão? O ódio e o preconceito devem ser coibidos por mecanismos legais? Isso caracterizaria censura?
Roger Raupp Rios – Não se trata de cerceamento das liberdades de opinião. Assim como na proibição do racismo, o que se quer evitar é que a injúria e a agressão, fomentadoras do ódio e da violência, campeiem sem restrições, pondo em risco e ofendendo a vida e a dignidade. A proibição de discursos e práticas discriminatórias não inviabiliza as liberdades de opinião e manifestação. Ao contrário, a prática das liberdades no mundo plural requer seu exercício sem violência ou intolerância (como, aliás, legitimamente ocorre na criminalização do escárnio público de alguém por crença religiosa).
IHU On-Line – E a liberdade religiosa? Há setores que defendem que proteger pessoas LGBTTI de discriminação, inclusive com a criminalização da homofobia, seria uma forma de discriminação religiosa.
Roger Raupp Rios – Assim como a proteção antidiscriminatória diante da homofobia não caracteriza qualquer tipo de censura, não há conflito entre a proteção contra a homofobia e a proteção da liberdade religiosa.
O ponto de partida é o objetivo da proteção da liberdade religiosa, que é uma medida antidiscriminatória. Ela almeja propiciar que minorias não sejam oprimidas por sua religião, nem sejam impedidas de professar sua fé religiosa. Exemplo disso foi um famoso caso decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos, envolvendo a utilização do peiote (cacto com efeitos psicotrópicos) em cultos religiosos indígenas. O tribunal decidiu que a proibição da substância, considerada entorpecente e banida pela legislação, fere a liberdade religiosa da minoria indígena, discriminada pela maioria não indígena. A proteção da liberdade religiosa afirmou-se, desse modo, como medida antidiscriminatória. Nesse contexto, não faz nenhum sentido veicular a liberdade religiosa como licença para discriminar gays e lésbicas, deixando-os sem proteção quando vítimas de homofobia.
De fato, democracias pluralistas e laicas não admitem a exclusão ou a restrição de direitos, patrocinadas por grupos religiosos, contra quem tais grupos julguem pecadores ou infiéis. Na esfera pública, seja para participar da vida estatal, seja para acessar oportunidades sociais e econômicas, seja para proteção estatal contra discriminação, as liberdades fundamentais (como a religiosa) servem para garantir os direitos de todos, não para justificar discriminações.
Imagine-se a seguinte situação. O proprietário homossexual de uma banca de revistas gays e lésbicas professa, com fundamento religioso, a crença de que o maior pecado é a hipocrisia, e, em sua igreja, uniões e relações homossexuais não são considerados pecados. Ele não poderia deixar de vender seus produtos a determinado cliente que, mesmo repudiando a homossexualidade no culto religioso de sua igreja, fosse adquiri-los. Em circunstâncias como essa, o revisteiro gay que se negasse a vender pornografia homossexual ao crente hipócrita só teria duas alternativas. Ou retirar-se da sociedade de mercado, não mais ofertando seus bens e serviços ao público, ou submeter-se às sanções legais decorrentes da discriminação. Esse o raciocínio que preserva a função da proteção antidiscriminatória tanto para a liberdade religiosa, quanto para a orientação sexual.
Fora disso, longe do exercício da liberdade religiosa, o que se apresentariam são pretextos para discriminar e má compreensão do valor da liberdade para todos, em especial para grupos minoritários, em sociedades democráticas e pluralistas. A missão do direito da antidiscriminação, em casos como esse, é de pavimentar e consolidar a construção de uma sociedade democrática e justa para todos.
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Construção de uma sociedade sem discriminações é desafio para a democracia. Entrevista especial com Roger Raupp Rios - Instituto Humanitas Unisinos - IHU
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