“O Direito não deve ser corrigido por argumentos morais e políticos. O Direito tem de resistir à moral e à política. Quem filtra a moral é o Direito e não o contrário”, escreve Lenio Streck, jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito, em artigo publicado por Consultoria Jurídica – CONJUR, 22-01-2018.

Eis o artigo.

Este artigo também poderia ter o seguinte título: Para além da Lei de Münchhausen, que se ergue pelos próprios cabelos, existe a lei da gravidade. Bom, mão à obra. Muito já se escreveu sobre o julgamento que ocorrerá nesta quarta-feira (24/1). O caso Lula. De Ferrajoli à Zaffaroni, passando por inúmeros juristas brasileiros, afora o livro que contou com mais de 100 juristas pátrios.

Claro que ainda há muito a dizer. A começar pelo silêncio de parcela expressiva da comunidade jurídica, que, para mim, se deve ao "fator torcedor". Coisa nossa. Quando Temer foi vítima de prova ilícita, poucos tiveram a coragem de apontar isso. Os leitores sabem que fui um dos primeiros a denunciar as provas ilícitas contra Dilma e Lula e também as provas ilícitas contra Temer.

Já no calor dos acontecimentos. E sobre as ilegalidades nos pedidos de prisão de Sarney e outros. E a flagrante ilegalidade das conduções coercitivas. Permito-me, assim, pela enésima vez, repetir meu bordão: o Direito não deve ser corrigido por argumentos morais e políticos. O Direito tem de resistir à moral e à política. Quem filtra a moral é o Direito e não o contrário.

Aliás, aqui me permito dizer: estou dizendo, nada mais, nada menos, do que disse o Corregedor de Justiça do Tribunal de Justiça na ConJur de 21.1.2018: “Juiz não pode julgar de forma ideológica, nem com os olhos voltados para a política". Por isso, acrescento, quem vibra com gol de mão não pode mais se queixar de mão alguma. E a Constituição Federal é o remédio contra maiorias que não conseguem se segurar e caem no "fator Merval Pereira", responsável pela Escala RR- Raiva-Richter: quando passa do índice 8, a mídia treme. É o caso do julgamento de Lula. Há um terremoto no ar.

Pois o silêncio de parcela enorme da comunidade jurídica é cortado pelo grito de um jornalista — insuspeito por suas notórias diferenças políticas com o PT e com a esquerda, especialmente Lula. Falo de Reinaldo Azevedo, que vem apontando, de há muito, que mesmo contra inimigos devemos respeitar o devido processo legal. Reinaldo e eu temos uma coisa em comum: o conservadorismo. O meu, um conservadorismo constitucional — minha ortodoxia em relação a Constituição Federal; o de Reinaldo, um conservadorismo político, atento aos fatos que podem colocar por terra o cerne da democracia: o respeito ao Estado de Direito.

Nenhum dos dois sobreviveríamos fora da democracia. Daí nosso zelo. Por isso, Reinaldo tem feito análises melhores que parcela dos juristas. Que silenciam sobre o caso ou que substituem o Direito por seus juízos morais ou moralistas. Reinaldo deveria receber o título de "jurista honorário". Porque não se comporta como torcedor.

Em programa de rádio destes últimos dias que antecedem o julgamento, Reinaldo deixa claro o que até um jornalista sabe (mas parece que os juristas, não): provas tem de ser robustas. E ele disse neste link: Ministério Público acusou Lula de ter recebido propina em três contratos. Os contratos eram da Petrobras. A denúncia (íntegra aqui) oferecida pelo Ministério Público Federal é clara ao afirmar com todas as letras, que os recursos que resultaram no tríplex do Guarujá derivaram de três contratos mantidos por consórcios integrados pela OAS com a Petrobras: um para obras na Refinaria Getúlio Vargas-Repar e dois para a Refinaria Abreu e Lima. Mas, vejam as contingências.

Moro condenou Lula, mas não por isso. Condenou por ato de ofício "indeterminado", figura "nova" no direito. Ou condenou "porque sim". No fundo, Moro ignorou a denúncia. Que, na verdade, serviu mesmo para ele fixar sua competência. E se fi(x)ou unicamente na delação de Léo Pinheiro (sobre delações servindo como prova plenipotenciária nem é preciso mais falar — há jurisprudência do próprio TRF-4). Pois, fixada a competência, Moro já não precisava mais do "nexo causal Petrobras-Propinas”, tanto é que formalmente disso abriu mão ao responder aos embargos de declaração. Vejam o que disse o juiz Sérgio Moro:

"Este juízo jamais afirmou, na sentença ou em lugar algum, que os valores obtidos pela Construtora OAS nos contratos com a Petrobras foram usados para pagamento da vantagem indevida para o ex-Presidente".

Bingo. Desde o início Reinado avisou sobre isso (e a defesa também, é óbvio). Também falei sobre isso. Qual é o busílis? Simples: O que segura(va) a competência de Moro na "lava jato" é(r)a o nexo causal dos fatos com negócios escusos envolvendo a Petrobras. Mas, como Moro disse o que disse nos embargos, o que fica em pé? Reinaldo (volto a ele porque deu lição nos juristas torcedores) deitou e rolou falando desse fato. E ele tem razão. Porque, se o MPF ganhar o recurso, quem perde é Moro (Moro, paradoxalmente, terá que torcer contra o MPF!).

Só que Moro, ao dizer que não havia dinheiro dos contratos da Petrobras, perde-se nas palavras. Sem dinheiro da Petrobras, cessa tudo o que a antiga musa canta. Competência não se escolhe. Simples assim. A linguagem é um pharmakon: remédio, veneno ou cosmético... Palavras são lancinantes. O que Moro disse nos embargos... embarga. Bingo de novo. Palavra é pá-que-lavra. E, no caso, os sulcos lavrados foram profundos.

Se fosse possível representar em uma frase os paradoxos da sentença (e do processo), talvez a melhor seria a dita pela testemunha Grigóri Vassílievitch no julgamento de Dmítri Karamázov, no clássico Os Irmãos Karamazov, quando se discutia uma prova, a saber, o dinheiro que desaparecera da casa da vítima, pai do acusado:

"— não vira nem ouvira literalmente ninguém falar daquele dinheiro, até o momento em que todos começaram a falar nele".

Dostoiévski inventou a pós-verdade! Lá, n'Os Irmãos Karamazov, como cá, no julgamento de Lula, prova é narrativa; é crença; é pós-verdade. E esta questão é de suma importância. Por que digo isso? Simples. Se alguém diz que o futuro do Brasil depende desse julgamento, é um exagero, é claro. Mas, sem dúvida, se alguém afirmar que o futuro do Direito e da teoria da prova dependem desse julgamento, terá toda a razão. Se até aqui já houve tantos atropelos à Constituição Federal, vamos ver o que ocorrerá depois...

Vários institutos jurídicos dependem desse julgamento. O que ensinar nas aulas sobre prova? Ensinar que “prova é uma questão de crença, de probabilismo”? Juristas de todo o país: isto é coisa séria. Mataremos Malatesta, Cordero, todas as teorias garantistas?

Bom, não sei como isso vai terminar. Uma coisa é certa: Direito não pode ser substituído por argumentos morais e políticos. Parcela considerável dos juristas (falo só de quem tem a obrigação de conhecer um pouco de teoria da prova e devido processo legal) pode e tem o direito de odiar o réu (neste caso ou em tantos outros). Todavia, tem de saber qual é o preço a pagar. E tem de responder à pergunta: será que os fins justificam os meios? Será que o Brasil vai retroceder ao inquisitivismo?

No caso Lula, independente de outras questões que possam exsurgir, uma coisa ficou patente. Se acreditarmos no que disse o juiz Sergio Moro nos embargos de declaração — e não temos motivos para não acreditar no que disse — então ele mesmo tirou o chão onde pisava. Sua competência estava pendurada, calcada, fundada na Petrobras. Se ele mesmo disse que "este juízo não viu nada em relação à propina da Petrobras", então ficou um vazio. Um sem chão.

Então, se Moro retirou o próprio chão onde pisava, resta saber ser o TRF-4 fará como o Barão de Münchhausen, quem, afundando no pântano com seu cavalo, conseguiu se erguer a si mesmo, puxando-se pelos próprios cabelos. Só que “puxar-se a si mesmo pelos próprios cabelos” — já que Moro retirou o próprio chão — é um paradoxo. E paradoxos são coisas que são impossíveis de explicar. Porque, simplesmente, são... paradoxos. A ver, pois!

Como constitucionalista, quero apenas dizer que esse julgamento não é o Armagedom. a batalha final entre o bem” e o mal” (quem seria um e o outro?). Para além da “lei de Münchhausen”, existe a lei da gravidade! E o dia seguinte!

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