Citado constantemente na jurisprudência penal brasileira, o ministro aposentado da Suprema Corte da Argentina Eugenio Raúl Zaffaroni não economiza frases de efeito. Não apenas pela fala simples e direta, mas pelo pensamento bem organizado. Com opiniões fortes, o jurista argentino falou com exclusividade à revista eletrônica Consultor Jurídico sobre questões atualíssimas na Justiça brasileira, como a delação premiada, a figura do juiz de instrução, a escalada do punitivismo e o combate à corrupção.

A entrevista é de Marcelo Galli, publicada por ConJur, 01-11-2015.

Na Argentina, a delação premiada é traduzida pela figura do “arrependido”, segundo o Código Penal do país. Para o ministro aposentado da Suprema Corte do país, quem resolve colaborar com a Justiça em troca de benefícios como redução de pena é, sem meias palavras, um psicopata, porque “não respeita sequer as regras da ética mafiosa para negociar a sua impunidade”.

Ainda assim, todas as garantias desse réu precisam ser respeitadas, pois a quebra das garantias em um processo pode coloca em risco todo procedimento. “Talvez, respeitando as garantias, algum corrupto possa fugir ou ficar impune. Mas, quebrando as garantias, suja-se todo o procedimento”.

Ele conta que, na Argentina, órgãos de direitos humanos exigiram procedimentos extraordinários e lei especial para julgar quem cometeu crimes durante a ditadura militar argentina, nos anos 1970 e 1980, chamados por ele de “genocidas”. Zaffaroni explica que os juízes resistiram à pressão para os julgamentos não serem questionados depois pelos réus. “Eles foram condenados segundo o Código Penal, o Processo Penal, por juízes naturais e com garantia de defesa. O genocida preso não pode falar hoje que foi condenado por processo político.”

Na opinião do criminalista, que esteve recentemente no Brasil para participar de um evento sobre garantia do direito de defesa organizado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em Brasília, para se combater a corrupção seriamente é preciso melhorar o sistema institucional de controle, porque o Direito Penal entra em cena quando o crime já foi cometido. Para Zaffaroni, é mentira dizer que a corrupção vai ser derrotada com o Direito Penal, porque a punição do corrupto não vai acabar com a prática do crime.

Eis a entrevista.

Quais são os riscos das quebras das garantias constitucionais dos acusados?

Isso cria e reforça a suspeita de que houve manobra política. O criminoso, seja um genocida ou corrupto, deve ser condenado, respeitando-se as garantias para que não surjam dúvidas. Hoje, ninguém consegue desviar milhões e milhões em dinheiro, transferir grandes quantias em dólares sem deixar marcas, é impossível. Não é preciso meios extraordinários nem de quebra de garantias para punir quem cometeu crimes.

Como o senhor vê o que está acontecendo no Brasil atualmente em relação à operação “lava jato”? Aponta-se que algumas garantias processuais não estão sendo respeitadas.

É um erro, porque vai ficar a dúvida sobre a clareza do julgamento. Talvez, respeitando as garantias, algum corrupto possa fugir ou ficar impune. Mas, quebrando as garantias, suja-se todo o procedimento, esse é o grande problema.

A pressão é grande para que elas sejam quebradas, não?

Na Argentina, alguns órgãos de direitos humanos exigiam procedimentos extraordinários e lei especial para julgar os genocidas da ditadura militar. Defendemos que não poderíamos fazer isso. Eles foram condenados segundo o Código Penal, o Processo Penal, por juízes naturais e com garantia de defesa. O genocida preso não pode falar hoje que foi condenado por processo político.

Reduções ou até esquecimento dos direitos individuais são justificáveis para combater a corrupção?

Para combater a corrupção seriamente é preciso antes melhorar o sistema institucional de controle porque o Direito Penal sempre chega tarde, quando o dano já está feito. É como dizer que punindo o genocida, evita-se o genocídio. É justo punir o genocida e o corrupto, mas não vai prevenir a corrupção nem evitar o genocídio. É mentira dizer que a corrupção vai ser derrotada com o Direito Penal.

Qual é a opinião do senhor sobre a delação premiada? A figura do arrependido, como é chamada na Argentina.

Não é só um arrependido, é um criminoso relevante, porque quem faz a delação está no núcleo do esquema criminoso, não é um marginal que assinou alguma coisa ou que levou uma malinha. É também psicopata, porque não respeita sequer as regras da ética mafiosa para negociar a sua impunidade em troca de informações que não são confiáveis.

Existe atualmente uma escalada de punitivismo?

A escalada tem um pouco de terrorismo midiático e corresponde a um modelo de sociedade. Se quisermos ter uma sociedade 30% incluída e 70% excluída, precisamos punir mais, para conter os 70% que ficam de fora. Se nós pensarmos em uma sociedade mais ou menos inclusiva, com Estado de bem estar social, outro grau de punitivismo é aplicado.

O Processo Penal perdeu legitimidade?

Ele tem alguns problemas. Na Argentina, o Processo Penal permite detenções preventivas longas e possibilitando uma pena antecipada. A maioria dos presos está nessa situação. Não são condenados. Nesse sentido, acho que perdeu legitimidade. Um novo Código de Processo Penal argentino começará a valer no começo do próximo ano, talvez esses problemas sejam resolvidos. Existe hoje o juiz instrutor, que é uma figura fascista, napoleônica.

Por quê?

Alonga a instrução por cinco, seis anos. É incrível, mas acontece. Mesmo que o sujeito não esteja preso, estar sob processo durante muito tempo é um castigo. Ele não pode sair do país, cada vez que quiser, tem que pedir permissão. É um absurdo.

O juiz que participa da instrução pode participar do próprio julgamento do caso?

Não, porque está apaixonado pelo seu trabalho. Ele fez a investigação, juntou as provas, tem a convicção de que o sujeito é um assassino, não pode julgá-lo de forma neutra. A instrução é um trabalho de paciência, é natural apaixonar-se pelo trabalho feito, pela obra realizada.

Por que surgem juízes justiceiros e midiáticos?

Pode ser uma patologia. Não são loucos, mas neuróticos. São atraídos pela possibilidade de fama, de entrar para a política, fazer discursos.

É bom para a democracia o Judiciário ser protagonista?

O Judiciário sempre é protagonista porque é um ramo do Estado. Cada julgamento, cada sentença é um ato de governo. O Judiciário é político nesse sentido. Outra coisa é partidarização, quando também assume uma atitude opositora ao governo ou até golpista. E tem também o problema do juiz que quer virar estrela. O Judiciário é como o bandeirinha e juiz em uma partida de futebol. Não é jogador, mas necessário, porque sem eles não há jogo.

O Direito Penal do Inimigo tem ganhado espaço nos tribunais?

Sempre temos aplicado. O inimigo é encontrado quando se vai à cadeia. A seletividade do sistema penal atinge as classes sociais mais vulneráveis, geralmente os presos são os mais pobres, que têm menos tempo de estudo e, portanto, praticam os crimes mais grosseiros, que são mais fáceis de ser descobertos. O sistema penal é seletivo sempre, é estrutural, no Brasil, Argentina ou China, no mundo todo. Fala-se muito em responsabilidade penal das pessoas jurídicas. É um risco, porque vai acabar castigando apenas a pequena e média empresa, o pequeno e médio empreendimento, que é mais vulnerável.

Porque as grandes empresas vão ter condições de se defender...

Os maiores são invulneráveis. Podemos estar criando um filtro que vai destruir os pequenos e médios empreendimentos, que são os maiores empregadores.

A sociedade contemporânea tem vontade de vingança?

O poder punitivo e o sistema penal canalizam a vingança, que faz parte da condição humana. A mídia, porém, exacerba a vingança, alimenta esse desejo. Os meios de comunicação monopolizados fazem parte de um modelo de sociedade excludente. Não estou falando de jornal, porque a cada dia lê-se menos. Falo da televisão, o grande monopólio televisivo, seja Rede Globo, Clarín, Azteca ou Televisa, que faz parte do capital transnacional pelo volume dos seus negócios. Esse modelo precisa ter um sistema punitivo forte como forma de contenção dos excluídos. Os meios de comunicação não têm culpa, o culpado é o Estado, que permite a formação dos monopólios.

O senhor poderia fazer uma comparação em relação a criminalidade na Argentina e no Brasil?

A realidade argentina de criminalidade violenta é menor, com um índice de homicídios de 7,5 por 100 mil. Mas há pequenas semelhanças, como a concentração de homicídios nas favelas, “villas misérias” como são chamadas lá, embora haja menos favelados do que no Brasil.

O discurso hermético de juízes e advogados esconde a falta de conhecimento técnico ou é intencional para não se comunicar com a sociedade?

É um dialeto cheio de eufemismos, as coisas mudam de nome. Algumas pessoas não falam assim por má vontade, aprenderam a falar esse dialeto e não sabem se comunicar de modo diferente. Outras aproveitam o dialeto para ocultar coisas. No tempo da inquisição, registrava-se nas atas que a declaração havia sido espontânea, mas ocultavam que tinha sido feita depois de tortura. Eu já invalidei declarações policiais que diziam “num espontâneo afã por confessar”. Era uma fórmula usada pela polícia na época da ditadura. A pessoa fez a declaração porque foi violentada.

O que o senhor acha da redução da maioridade penal?

Na Argentina querem reduzir de 16 anos para 14. Brinco que deve valer também para fetos, porque alguns são agressivos. Em Buenos Aires, há uma incidência baixa de homicídios cometidos por menores de 16 anos. É absolutamente irrelevante, mas existe a campanha pela redução. O regime militar reduziu a maioridade penal para 14 anos em 1976 e em 1980 teve que voltar atrás.