"O papel do sistema judicial na consolidação ou, pelo contrário, na fragilização da democracia tornou-se mais relevante quando sobretudo a partir da década de 1980 a utopia de uma sociedade socialista foi sendo substituída pela ideia de um capitalismo democrático”, escreve Boaventura de Sousa Santos, sociólogo, publicado por Carta Maior, 06-09-2013.

Eis o artigo.

O papel do sistema judicial na consolidação ou, pelo contrário, na fragilização da democracia tornou-se mais relevante quando sobretudo a partir da década de 1980 a utopia de uma sociedade socialista foi sendo substituída pela ideia de um “capitalismo democrático”: a consagração constitucional de um vasto conjunto de direitos sociais e económicos capaz de garantir à maioria da população uma medida de bem-estar suficientemente significativa para mostrar que a democracia não era um governo das elites, exercido pelas elites para benefício exclusivo das elites.

Esta garantia depende da efetividade do direito e dos direitos e esta, em última instância, dos tribunais, encarregados de a fazer valer. Estarão os tribunais à altura do encargo? Corresponderão as reformas judiciais da transição para regimes democráticos às expectativas do curto-circuito de diferentes dimensões de direitos consagrados nas constituições? Que indicações se podem retirar da história jurídica e judicial moderna?

Para mim, o instigante destas perguntas reside em eu considerar simplistas as duas respostas que têm dominado o campo da sociologia jurídica sobre o papel dos tribunais nas sociedades contemporâneas. Uma cética, afirma que, sendo as sociedades capitalistas, os tribunais acabarão sempre por decidir a favor das classes dominantes; a outra, triunfalista, aposta que a independência judicial não nos permite pôr sequer em causa a vontade e a capacidade dos tribunais para garantirem a efetividade dos direitos, mesmo contra os interesses dominantes. Nem uma determinação nem outra me parecem convincentes. Vejamos porquê.

Nos últimos trinta anos tem-se observado um aumento do protagonismo dos tribunais no âmbito do controle de constitucionalidade. As causas podem ser agrupadas em dois grandes conjuntos, variáveis de acordo com cada contexto: as transições políticas, cuja abertura democrática veio a reboque de uma reivindicação extensiva acerca do catálogo de direitos a ser protegido pelo Estado; e a crise de legitimidade dos outros órgãos de soberania, cujos efeitos mais comprometedores assistem-se na luta contra a corrupção do sistema político e do próprio judiciário.

As transições políticas que determinaram o protagonismo dos tribunais foram obviamente as transições de governos autoritários para governos democráticos e começaram muito antes da década de 1990. As transições democráticas mais significativas foram as que puseram fim aos seguintes regimes autoritários: o Nazismo na Alemanha e o fascismo na Itália(1945-49); o fascismo em Portugal e na Espanha (1974-76); as ditaduras militares na América Latina (década de1980); o comunismo dos países da Europa Central e de Leste (1989 e anos seguintes); o apartheid na África do Sul (1993-1996).

Ao longo do século XX, foi-se disseminando a ideia, pioneiramente avançada na Europa por Hans Kelsen na Constituição da Áustria de 1920, de que os governos democráticos devem estar submetidos à força da constituição através do controle jurisdicional da constitucionalidade. Duas palavras podem assim caracterizar o neo-constiucionalismo: a supremacia da constituições e a materialidade do princípio da igualdade.

Contudo, o desempenho da justiça constitucional posterior às transições tem sido desigual. A instabilidade política de algumas delas fez com que, por exemplo, na Rússia, Boris Yeltsin suspendesse por decreto o Tribunal Constitucional (TC) em 1993 e que, na Argentina, Carlos Menem aumentasse de 5 para 9 o número dos juízes do Tribunal Supremo a fim de poder garantir uma maioria de juízes cordatos. Em muitos outros casos, o desempenho tem constituído um contributo importante para a consolidação dos regimes democráticos.

Na década de 1990, o TC da Hungria era o órgão do Estado mais respeitado pelos cidadãos, por garantir a irreversibilidade da transição para a democracia. Na África do Sul, os líderes políticos (Mandela e de Klerk) que negociaram o fim do apartheid deixaram intencionalmente por resolver algumas questões políticas para que fossem assumidas pelo TC e, na maioria dos casos, o tribunal não se furtou a essa tarefa. No Brasil a fraqueza do consenso durante o processo constituinte representou a força da aposta na jurisdição constitucional como elemento de estabilidade política, o que vem sendo progressivamente confirmado no desempenho do Supremo Tribunal Federal (STF).

O outro conjunto de fatores que tem ditado o maior protagonismo e visibilidade dos tribunais superiores tem a ver com a omissão política ou mesmo crise de legitimidade dos outros órgãos de soberania, o legislativo e o executivo. Por um lado, a omissão política pode resultar de impasses entre as forças políticas no governo e na oposição ou da falta de prioridade atribuída por essas forças a certas matérias importantes para grupos de cidadãos e comtempladas na constituição. Foi esta omissão que levou o TC da Colômbia, criado pela Constituição de 1991, a protagonizar uma brilhante jurisprudência intercultural (direitos dos povos indígenas) que serve hoje de modelo para toda a América Latina. No Brasil, passos sólidos nesta direção foram dados com o julgamento pelo STF da constitucionalidade do PROUNI, da política de cotas no ensino superior público e da Lei Maria da Penha, bem como na aplicação da união estável à união homoafetiva.

Por outro lado, a crise de legitimidade dos outros órgãos de soberania pode estar associada às grandes falhas de funcionamento do sistema político, como as decorrentes da corrupção, da crescente distância entre líderes políticos e cidadãos e da profusão de decisões políticas irracionais e injustas, em violação patente de preceitos constitucionais. Foi dessa crise que os tribunais italianos emergiram na cena pública, na década de 1990, protagonizando a maior investigação criminal contra a classe política e empresarial da Europa do pós-guerra.

Esta ação judicial ficou conhecida por Mãos Limpas e envolveu centenas de personalidades conhecidas. As repetidas vezes em que o STF brasileiro afirmou a constitucionalidade da aplicação da lei ficha-limpa é um outro exemplo das expectativas de moralização da política levantadas em torno dos tribunais. Basta verificar o peso das expectativas sociais em torno do desempenho do STF durante o julgamento do mensalão. Este jogo de expectativas e eficácia de resultados na luta contra a corrupção aplica-se ao próprio judiciário brasileiro, com destaque para o papel do STF na afirmação das competências disciplinares do Conselho Nacional de Justiça na gestão do sistema de justiça.

O maior protagonismo dos tribunais não tem os efeitos circunscritos ao desempenho da jurisdição constitucional ou da relação política entre os poderes do Estado. Há um efeito simbólico no que toca à consciência do valor e da efetividade da luta pelos direitos civis, políticos, econômicos e sociais por parte dos cidadãos, associada à ideia de que as violações dos direitos são injustas e podem ser punidas e reparadas através da mobilização do direito.

A amplificação do valor simbólico e da representação sobre a utilidade social de um maior protagonismo dos tribunais implica contudo (1) que os tribunais sejam independentes e a estrutura de oportunidades jurídicas seja democrática, (2) que sejam corrigidas as assimetrias do acesso diferencial aos tribunais (nas nossas sociedades tem menos acesso quem mais dele precisa), (3) que um número significativo de magistrados viva a paixão racional de contribuir para a democracia fazendo valer os direitos, mesmo que com isso tenha de correr alguns riscos. Um exemplo de retração da jurisdição constitucional diante dos riscos da instabilidade política no Brasil assistiu-se na decisão que manteve a Lei de Anistia pactuada com a ditadura militar.

Enumero todas estas condições para mostrar que, por esta via, o protagonismo dos tribunais não é fácil. Mas a verdade é que tal protagonismo tem vindo a ser socialmente exigido com cada vez maior insistência, e as razões disto são complexas. Primeiro, as agências internacionais e ONGs de ajuda ao desenvolvimento nunca promoveram a luta pelos direitos por parte das classes populares com o medo de que essa luta despertasse impulsos socialistas que acabariam por ser aproveitados pelo “comunismo internacional”. Foi só depois da queda do Muro de Berlim que o financiamento do sistema judicial e do acesso ao direito se transformou em prioridade internacional. Além de não haver o perigo do “uso político” do acesso ao direito, era preciso virar os tribunais para as necessidades da economia de mercado. Segundo, a viragem neoliberal fez com que os governos se envolvessem em cada vez mais graves violações do direito e dos direitos.

Sempre que os tribunais se mostraram acessíveis, os cidadãos não perderem a oportunidade de mobilizar o direito a partir de baixo. O caso mais notável é o do STJ da Índia, que tem ocupado um lugar privilegiado nas expectativas de cidadãos vulnerabilizados, ainda que nem sempre tenha correspondido a essa expectativa. Em tempos recentes, os tribunais brasileiros têm tido um papel significativo na efetividade de algumas políticas sociais.

É exemplificativo neste domínio decisão recente do STF que, discorrendo sobre a possibilidade de controle judicial das políticas públicas, fixou a obrigação do Estado de assegurar o atendimento em creche ou pré-escolar da criança nas proximidades da sua residência ou do domicílio laboral dos pais. O terceiro fator, e talvez o mais decisivo nos próximos anos, é o inconformismo dos cidadãos perante a eliminação dos direitos sociais e económicos quando os media lhes mostram todos os dias como mesmo em situação de crise os ricos e os super-ricos não cessam de acumular riqueza. A violação dos direitos passa a ser vista como o outro lado do sequestro da democracia e os tribunais passam a ser um dos campos de luta, antes da explosão social.