"O Estado liberal secularizado vive de princípios que ele mesmo não é capaz de garantir". Franco Debenedetti reflete sobre a recente sentença da Corte de Colônia contra a circuncisão à luz do paradoxo formulado pelo filósofo e jurista alemão Ernst-Wolfgang Böckenförde e citado em uma análise do jornal conservador – e liberal – Frankfurter Allgemeine Zeitung. Para assegurar a liberdade "interna" sobre a qual se fundamenta, o Estado deve, substancialmente, renunciar parcialmente à intenção declarada de garantir a própria liberdade e assumir a responsabilidade da imposição. O que implica esse princípio quando adentramos na insidiosa terra de fronteira entre liberdade de culto e Estado de direito?

A reportagem é de Maria Serena Natale, publicada no jornal Corriere della Sera, 15-07-2012. A tradução é de Moisés Sbardelotto.

"É um tema complexo que, tendo caído na realidade histórica e social da Alemanha, se enche de múltiplas ressonâncias. São significativas a intensidade e a profundidade com que a imprensa analisou a história", responde o ex-senador da Democracia Social, atento observador das dinâmicas internas da sociedade alemã e das relações entre Berlim e a Europa, que recentemente falou sobre a crise do euro nas páginas do jornal financeiro Handelsblatt.

No fim de junho, foi divulgada uma sentença da Corte de Apelações de Colônia, que define a circuncisão de um menor por motivos religiosos como uma violação da sua integridade física, penalmente perseguível (o caso referia-se a um menino de quatro anos, muçulmano, que tivera complicações após o rito).

A competência dos juízes de Colônia é limitada territorialmente, e a própria chanceler Angela Merkel distanciou-se do veredito, definido pelo presidente da Conferência dos Rabinos Europeus, Pinchas Goldschmidt, de "o mais grave ataque à comunidade judaica desde os tempos do Holocausto", já que a prática é um rito constitutivo do judaísmo – o "pacto da circuncisão" foi ordenado por Deus a Abraão. A sentença desencadeou uma espiral verbal e emocional de difícil controle.

"Em primeiro lugar – diz Debenedetti – o veredito deve ser inserido no contexto da cultura jurídica alemã, rigorosa e logicamente concatenada. Boa parte dos médicos e da Organização Mundial da Saúde indicam as vantagens da circuncisão. Portanto, os juízes não podem ter condenado a prática em si, mas sim as motivações religiosas pelas quais os pais a quiseram. Se aplicarmos literalmente o princípio jurídico indicado pela Corte, segue-se que um judeu na Alemanha não pode praticar a sua religião. Um absurdo, que demonstra a inaceitabilidade da sentença".

O raciocínio jurídico não chega a banir o rito, mas recomenda que se espere pela idade do consenso, para que o sujeito possa dispor livremente do próprio corpo. Raciocínio que, segundo Debenedetti, gira em torno de um ponto fundamental: "A responsabilidade pelo cuidado e pela educação do menor recai de modo igual sobre o Estado e sobre a família. E, no cuidado, entram em jogo diversas concepções do conceito de tutela, além de física, espiritual: o modo com o qual ele pode ser praticado se abre a um espaço muito amplo. Deriva daí o direito-dever dos pais de inserir a criança no seu ambiente, feito de relações comunitárias, ritos e tradições. É certo que o Estado vigie e impeça o recurso a práticas rituais não permitidas e nocivas como a infibulação, mas a defesa dos riscos de saúde ligados à religião não deve se tornar defesa da religião. Nisso, eu concordo com Giuliano Ferrara, contrário ao positivismo jurídico à la Kelsen que quer trazer tudo ao âmbito da lei".

Mas fora da lei recai a vida, com as suas concretudes de memória e de símbolos sobre os quais se fundamenta o próprio Estado. Em um plano puramente teórico, Debenedetti aproxima o caso de Colônia a outra disputa jurídica que está apaixonando os alemães: a Corte Constitucional deverá se expressar sobre a constitucionalidade do fundo de resgate aos Estados europeus, e, recentemente, o ministro das Finanças, Wolfgang Schäuble, convidou os juízes a uma avaliação rápida, para não alimentar a turbulência dos mercados.

"A sociedade alemã está dilacerada entre a cultura jurídica do respeito rigoroso à lei e a consciência da realidade, aquele presente mutável e volátil no qual a lei se torna verdadeira. E o presente está repleto de passado; na Alemanha ainda mais do que em outros lugares".