Jacques Távora Alfonsin, advogado do MST, procurador aposentado do estado do Rio Grande do Sul e membro da ONG Acesso, Cidadania e Direitos Humanos, comenta dois artigos publicados na na coletânea Estatuto da Cidade (comentários à lei federal 10257/2001).

Eis o artigo.

Uma coletânea de estudos urbanísticos coordenada por Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz, sob o título de “Estatuto da Cidade (comentários à lei federal 10257/2001)” da Malheiros Editores (São Paulo) alcançou sua quarta edição o ano passado. A primeira edição saiu em 2002, quando o Estatuto da Cidade recém alcançara vigência.

Embora muita coisa tenha mudado de lá para cá, duas opiniões defendidas nessa coletânea, pelo menos, uma por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre a “Concessão de uso especial para fins de moradia (Medida Provisória 2220 de 4.9.2001)”, e outra por Carlos Ari Sundfeld, sobre “O Estatuto da Cidade e suas Diretrizes Gerais (ar. 2º)”, podem e devem continuar gerando discussão, não por alguma visível divergência teórica, mas principalmente pelos efeitos sociais que ambas são capazes de gerar em benefício ou prejuízo do direito de moradia do povo pobre residente nas cidades brasileiras.

Maria Sylvia considera inconstitucional a Medida Provisória 2220 no ponto em que essa impõe ao patrimônio público de Estados e Municípios o não permitido pela Constituição Federal, ou seja, reconhecer o direito de moradia em favor de pessoas de baixa renda residentes em áreas de domínio público não da União, mas desses entes federados (Estado e Município) que preencham as condições impostas pelo art. 1º da mesma 2220 : “Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.”

Para sustentar a sua argumentação, Maria Sylvia recorda várias disposições da Constituição Federal, dedica-se minuciosamente a indicar várias imprecisões e graves deslizes técnico-formais contidos na redação da Medida, suficientes para comprometer os objetivos da sua promulgação. Denuncia a União, por obrigar os Estados e os Municípios do país a suportar, com seus recursos próprios, as garantias devidas à moradia das pessoas de baixa renda residentes em áreas urbanas de seu domínio público, ficarem seus Governadores ou Prefeitos sob o risco de serem enquadrados na lei de responsabilidade fiscal, gastando dinheiro público em desconformidade com as restrições impostas pela referida lei.

Mesmo sob razões de tal gravidade, essa linha de raciocínio não está isenta de contestação, salvo melhor juízo. O direito de moradia integra, desde a emenda constitucional nº 26, de fevereiro de 2000, o elenco dos direitos humanos fundamentais sociais identificados no art. 6º da Constituição Federal, cuja prioridade de reconhecimento e garantia pode e deve entrar em concurso de preferência nas políticas públicas com outras ordens, competências e até direitos.

Assim, a Medida provisória 2220 não pode ser separada isoladamente dos efeitos jurídicos inerentes ao direito de moradia, ainda que a sua redação não seja boa e nem como um fim em si mesma. Ela é um meio de garantir efetividade àquele direito, igual ao do Estatuto da Cidade, no nível hierárquico do respeito que lhe é devido, tanto como o de prioridade para implementação de política pública destinada a efetivá-lo quanto como de preferência diante de outras possíveis exigências legais. Simplesmente por ser o que ele é, um direito humano fundamental social.

Sendo assim, a concessão de uso especial para fins de moradia se fundamenta, ela também, na política urbana prevista no art. 2º do Estatuto da Cidade, cujo principal objetivo é o de “ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana”. Ela faz parte dessas funções sociais e obedece às diretrizes gerais daquela política, como o da garantia de moradia, expressa no inciso I desse mesmo artigo e como o da cooperação entre os governos “em atendimento ao interesse social”, expressa no inciso III.

Essa última hipótese, por exemplo, é suficiente para demonstrar o equívoco da opinião de Maria Sylvia, quando ela denuncia a 2220 como pondo em risco os recursos financeiros de Estados e Municípios, além de ameaçar seus administradores públicos com a lei de responsabilidade fiscal. Por essas diretrizes, quando exigir o caso, nem o Município nem o Estado terão de arcar sozinhos com o custo do que for necessário para a concessão, pois no próprio Estatuto está prevista a possibilidade de cooperação entre as pessoas jurídicas de direito público interno. Aliás, em Porto Alegre encontra-se em curso uma regularização fundiária - parte do Morro Santa Teresa, 74 hectares, situada em frente ao estádio Beira Rio - na qual as despesas temidas por Maria Sylvia serão mínimas, já que a maioria das famílias ali residentes, habilitadas à concessão, permanecerão no mesmo lugar onde exercem atualmente suas posses. Poucas terão de se mudar.

O estudo de Carlos Ari Sundfeld salienta melhor ainda, e aí de forma inquestionável, como o estudo de Maria Sylvia desconsidera o novo urbanismo instaurado a partir do Estatuto da Cidade. Quando esse autor examina a regularização fundiária - gênero no qual pode se integrar a espécie concessão de uso especial para fins de moradia, diga-se de passagem - chama a atenção para o seguinte:

“A exigência de um ordenamento que conduza à regularização fundiária e urbanística das ocupações populares existentes introduz um condicionante novo e transformador em nosso direito urbanístico. Até então a incompatibilidade entre as ocupações populares e a ordem urbanística ideal tinha como conseqüência a ilegalidade daquelas (sendo a superação desse estado um dever dos responsáveis pela irregularidade - isto é, dos próprios ocupantes). Com o Estatuto a equação se inverte: a legislação deve servir não para impor um ideal idílico de urbanismo, mas para construir um urbanismo a partir dos dados da vida real. Desse modo, o descompasso entre a situação efetiva das ocupações populares e a regulação urbanística terá como conseqüência a ilegalidade desta última e não o contrário. Essa solução certamente se exporá à crítica segundo a qual é inútil - além de contraditório consigo mesmo - o ordenamento urbanístico que se destine juridicizar, sem mais, estados de fato. Mas o equívoco desse tipo de censura é evidente, pois ela confunde legalização com a petrificação. O que fez o Estatuto da Cidade foi impedir que, após qualificar como ilegais certas situações, o Poder Público simplesmente as ignorasse. Com a legalização dos estados de fato, entra em pauta um novo tipo de dever estatal: o da atuação positiva para elevar a qualidade urbanística das situações existentes. Em suma, abandona-se a pretensão - um pouco ingênua, um pouco cínica - de constituir um urbanismo ideal baseado apenas na produção normativa.”

Se a ordem urbanística ideal for imposta ao solo urbano, como parece pretender Maria Sylvia, a pobreza e até a miséria das pessoas residentes em áreas imóveis sob alvo dessa ordem prosseguirão “petrificadas”, sendo julgadas como o que não são. Elas são e tornam pública, por si sós, uma situação de permanente necessidade vital de moradia a ser satisfeita como garantia devida a direitos humanos sociais ameaçados ou, inclusive, já violados, dos quais essa satisfação é conteúdo. Deduz-se da lição de Carlos Ari, portanto, por esse novo e popular Direito Urbanístico, que será julgada como ilegal a tal ordem quando reduzida apenas à “produção normativa” e não a posse-moradia do povo pobre.

O uso das palavras utilizadas em defesa de suas posições, por Maria Sylvia e Carlos Ari, também denuncia outra diferença jurídica notável em desfavor da primeira. Ela identifica e qualifica as pessoas que moram em áreas urbanas com direito à concessão de uso, conforme a Medida Provisória 2220, como “invasores”. Seja por descuido seu ou não, isso induz qualquer intérprete da lei a pressupor como ilegal e, conforme o caso, até como criminosas essas posses de moradia, um puro esbulho possessório. Carlos Ari, ao contrário, repete mais de uma vez, na analise das diretrizes gerais do Estatuto, a mesma situação fática como sustentando “ ocupações.”

Os estudos jurídicos como os publicados na coletânea referida, num país em permanente crise de efetivação dos direitos humanos fundamentais sociais, ainda mais dos que garantem a vida das pessoas, como é o da moradia, não podem ser tributários nem ficarem reféns de doutrinas capazes de retirar todo ou a maior parte dos efeitos de leis que, mesmo mal redigidas, objetivam reconhecer-lhes a existência, a validade e, principalmente, a eficácia. Mais do que a oportunidade e a conveniência jurídica de se humanizar a interpretação das leis, um mínimo de sensibilidade social com a pobreza e a miséria de milhões de brasileiras/os sem teto ou morando em sub habitações exige isso: nenhum/a deles/as morrer por nunca ter conseguido viver numa casa decente.