A demora em aprovar um novo Código Penal demonstra como o Estado “ainda hesita em se livrar de heranças históricas desumanas e antidemocráticas”, diz o advogado e integrante da Comissão Estadual da Verdade.

Confira a entrevista.

Para o procurador aposentado do estado do Rio Grande do Sul, Jacques Alfonsin, avaliar “o que causa efetivamente a prática do crime” é um ponto central a ser discutido durante a elaboração do novo Código Penal, que está tramitando no Congresso Nacional. O debate é fundamental para formular leis condizentes com a Constituição de 1988 e a realidade social brasileira.

Em entrevista concedida por e-mail à IHU On-Line, Alfonsin assinala que a questão social, considerada “um caso de polícia” durante o Estado Novo, quando o atual Código Penal entrou em vigor no Brasil, deve ser revista, porque a “cultura jurídica do país, aí incluídas políticas públicas, decisões administrativas e judiciais, ainda não consideram a pobreza e a miséria como formas violentas de violação massiva de direitos”. Nesse sentido, o novo Código Penal precisa enfrentar uma questão importante, a da “desigualdade social de origem das pessoas, aquela derivada das condições econômicas de nascimento, de lugar, de espaço, de cultura, de saúde, de educação, de ambiente, de escolaridade”. E reitera: “A justiça social, pois, é condição prévia, ético-político-jurídica de boa convivência entre as pessoas”.

Considerando que o sistema carcerário brasileiro tem servido de escola para a criminalidade, parafraseando João Baptista Herkenhoff, autor de Crime. Tratamento sem prisão (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995), Alfonsin questiona: “A privação da liberdade será o melhor método para se punir alguém?” E responde: “O que deve prevalecer é a busca incansável e ininterrupta de outros meios. Sobre as/os criminosas/os punidas/os com as chamadas penas alternativas, por exemplo, já consagradas em lei, falam as estatísticas criminais que são poucas/os as/os que reincidem na prática de crimes”.

Jacques Távora Alfonsin é advogado do MST e procurador aposentado do estado do Rio Grande do Sul. É mestre em Direito, pela Unisinos, onde também foi professor. É membro da ONG Acesso, Cidadania e Direitos Humanos e publica periodicamente seus artigos nas Notícias do Dia da página do IHU.

Jacques Alfonsin foi nomeado, ontem, integrante da Comissão Estadual da Verdade.

Confira a entrevista.

IHU On-Line – Considerando que o atual Código Penal é de 1940, por que será revisado somente agora? Quais são os resquícios do Código com o momento histórico em que foi elaborado e quais os descompassos com a realidade atual?

Jacques Távora Alfonsin – Em 1940, vivia-se a ditadura Vargas, do chamado Estado Novo. A questão social ainda era considerada “um caso de polícia”, como um dos ministros do então presidente dizia. Os descompassos com a realidade atual, quando a Constituição de 1988 identifica o Estado como democrático e de direito, deveria ter força suficiente para desconsiderar-se, de vez, qualquer semelhança punitiva com a daquele tempo. Não é, infelizmente, o que acontece. Alguns representantes do Ministério Público, por exemplo, ainda tomam a iniciativa de denunciar pessoas com base na lei de segurança nacional promulgada pela ditadura imposta ao país pelo golpe de 1964, quem sabe até mais autoritária do que a do Estado Novo. Vários integrantes do MST estão respondendo a processo penal em Passo Fundo com base nesta lei. Isso demonstra como a demora em se votar um novo Código Penal ainda hesita em se livrar de heranças históricas desumanas e antidemocráticas.

IHU On-Line – Que aspectos o Código Penal deveria considerar diante da possibilidade de reforma, para ser um Código condizente com a Constituição de 1988 e a realidade brasileira?

Jacques Távora Alfonsin – Antes de tudo, considerando o que causa efetivamente a prática do crime. O mundo todo respondeu aos horrores da Segunda Guerra Mundial, por exemplo, com a declaração universal dos direitos humanos de 1948. O Brasil todo respondeu aos horrores do regime ditatorial imposto pelo golpe de 1964, com a Constituição de 1988. Quem lê o art. 5° dessa Constituição não detecta incompatibilidade entre as muitas garantias lá arroladas em defesa dos direitos humanos e a declaração universal. Somente esses exemplos deveriam ser suficientes para a humanidade se convencer que a dignidade humana e a cidadania, a primeira como fonte e base fundamental daqueles direitos e a segunda como efetivo respeito devido a eles, não pode ficar a espera de que sejam injusta e massivamente violados para, somente então, procurar remédio para defendê-los.

O Direito Penal não é o principal instrumento para isso, pois a sua força preventiva se limita quase exclusivamente à previsão da pena. Quando isso se mostra insuficiente, ele ainda precisa se prevenir contra um vício histórico que o tem maculado, ou seja, aquele de direcionar suas penas para “clientelas” visivelmente determinadas, como Lenio Luiz Streck adverte em uma das suas entrevistas sobre o novo projeto de código, disponíveis na internet. Ali se observa como para a injustiça social no atacado, origem principal de conflitos entre pessoas e classes, fermento poderoso de pobreza e miséria, o Direito Penal prevê como crime o que, frequentemente, se faz contra ela no varejo. A justiça social, pois, é condição prévia ético-político-jurídica de boa convivência entre as pessoas. Se a paz é fruto da justiça e não daquela puramente abstrata e letrada, há que se garantir a social, a distributiva, sem a qual não há nem segurança nem paz. Somente assim, talvez, se alcance retirar do respeito à “ordem”, ao oficial, ao que é estatal o grave defeito de servir para preservar uma desordem institucionalizada, como dizia Roberto Lyra Filho, não podendo o Direito Penal, então, fazer passar por crime toda ação individual ou social que se rebela, legitimamente, contra esse tipo de infidelidade da lei aos seus próprios fins.

IHU On-Line – Como o senhor vê a discussão acerca da maioridade penal? Quais as implicações sociais de reduzi-la?

Jacques Távora Alfonsin – Vejo como outra prova de que a pena, especialmente a que deve ser executada em prisão, é vista muito menos como um remédio eficaz de recuperação da/o assim chamada/o delinquente do que uma tentativa de diminuir o medo e a insegurança da sociedade. Guardadas as devidas proporções, inspira essa pretensão a mesma motivação que inspira os defensores da pena de morte. O grau de intolerância com a/o criminosa/o continua não correspondendo ao grau de intolerância com as causas que o levam a fazer o que ele faz. Deve ser aplicada alguma pena a um “aviãozinho”, por exemplo, como são chamados esses jovens de dezesseis anos e até menos, que servem traficantes, sem família, sem escola, cercado de violência armada no próprio lugar onde vive, às vezes sob um barraco, faminto e quase sem roupa? Poderia ele resistir à promessa que lhe fazem de levar, por bom dinheiro, até o “ponto”, a “mercadoria” a ser consumida por outro, quem sabe da sua mesma idade, que está sentado no banco de trás de um automóvel importado dirigido por um motorista a serviço desse “freguês”?

A diminuição da idade em que se reconheça responsabilidade penal está muito longe de dar uma resposta minimamente satisfatória para uma tal pergunta, bastando considerar-se como os pais do jovem freguês avaliariam o acontecido. Eles hão de se insurgir contra essa diminuição, se ele tomar a direção do carro e, em outra esquina, já sob o efeito da droga, atropelar uma criança e matá-la. Aí se mostra em que medida a “clientela” das penas mostra toda a sua diferença quando soa a hora de a lei penal ser aplicada e executada.

IHU On-Line – Como a discussão da criminalização da pobreza e a relação entre pobreza e criminalidade aparecem nas propostas de reforma do Código Penal?

Jacques Távora Alfonsin – Os crimes mais comumente lembrados como os cometidos pelas/os pobres são aqueles praticados contra o patrimônio. Que isso nem sempre pode ser atribuído a um estado de necessidade, todo mundo sabe. Mesmo assim, é preciso enfrentar-se uma questão. A desigualdade social de origem das pessoas, aquela derivada das condições econômicas de nascimento, de lugar, de espaço, de cultura, de saúde, de educação, de ambiente, de escolaridade, tudo isso aparece na cogitação das/os aplicadoras/es da lei? Nem sempre. E ainda não na medida em que tais fatores de comportamento levam uma pessoa a praticar um crime. Essa não é uma insistência exagerada na resposta a todas essas perguntas que me estão sendo submetidas.

A cultura jurídica do país, aí incluídas políticas públicas, decisões administrativas e judiciais, ainda não consideram a pobreza e a miséria como formas violentas de violação massiva de direitos. Que um/a pobre possa ser criminosa/o não há dúvida. De que ela/e possa ser titular de direitos humanos fundamentais, todavia, que somente podem ser considerados garantidos na medida em que ela/e se liberte do seu estado de carência desumana – coisa que raramente depende só dela/e – isso ainda falta muito ser reconhecido. Basta lembrar que o descumprimento da função social da propriedade, por exemplo, uma das causas de empobrecimento massivo não é considerada crime pelo projeto de novo Código Penal em discussão.

IHU On-Line – Como a questão da penalidade está sendo discutida na proposta de reforma? Considerando a situação do sistema carcerário brasileiro, que aspectos a reforma deveria considerar?

Jacques Távora Alfonsin  – O Dr. João Baptista Herkenhoff escreveu um livro muito instigante e questionador sobre o nosso sistema carcerário (“Crime. Tratamento sem prisão”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995). A pergunta que está latente no seu estudo talvez possa ser expressa assim: “A privação da liberdade será o melhor método para se punir alguém?” “A história desse tipo de pena atesta em seu favor, ou, pelo contrário, mais não tem feito do que provar todos os dias a sua inadequação e inconveniência?” Que o nosso sistema carcerário tem servido de escola para a criminalidade parece não haver muita dúvida, e a resposta que ele deu para essa questão é taxativa: “Sendo a prisão absolutamente nefasta, deve ser evitada ao máximo, em respeito à pessoa humana, enquanto não puder ser de todo proscrita, na sociedade que se construirá a partir da eliminação das opressões, que sustentam a estrutura social vigente” (p. 91). Utopia? Se for, está compartilhada por gente de influência histórica internacional, em matéria de penalidade.

Separando por etapas históricas as políticas públicas de aplicação de penas, diz Michel Foucault sobre uma delas: “As prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aumentá-las, multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estável ou, ainda pior, aumenta. (...) A detenção provoca a reincidência; depois de sair da prisão, se têm mais chance que antes de voltar para ela” (Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1977, p. 234). O que deve prevalecer, então, é a impunidade? Não. O que deve prevalecer é a busca incansável e ininterrupta de outros meios. Sobre as/os criminosas/os punidas/os com as chamadas penas alternativas, por exemplo, já consagradas em lei, falam as estatísticas criminais que são poucas/os as/os que reincidem na prática de crimes.

IHU On-Line – Percebe, nas propostas de reforma do Código Penal, a tentativa de repensar os critérios da punição? Quais os desafios nesse sentido? Em que medida o Direito precisa repensar os conceitos e princípios que determinam as penas? Considerando que a severidade das penas não tem resolvido as questões da violência, e os crimes praticados, o que fazer?

Jacques Távora Alfonsin – Que existe essa tentativa de se repensar os critérios de embasamento das penas, não há dúvida. De que ela seja a mais justa para oferecer solução, aí reside uma questão para a qual eu considero não ter conhecimento suficiente nem competência para oferecer uma resposta condizente, ainda mais para questões dessa relevância. Como advogado de gente pobre e miserável, porém, grande parte integrando movimentos populares reivindicatórios, tenho tido a oportunidade de comprovar como o preconceito contra “esse tipo de gente”, como os bem-postos na vida costumam apelidá-la, é real e presente, inclusive invertendo contra esse povo a garantia constitucional da presunção de inocência e da ampla defesa. Para ele vale mesmo é a presunção de culpa. O trabalho do que fazer para alcançar alguma alteração desse quadro é gigantesco, pois tem de lidar com uma violenta ausência de sensibilidade humana e social que, a par de apoiada fortemente por grande parte da mídia, integra um poder que, justamente por ser “público” (no sentido próprio de “comum”) não deveria comprovar em tantos casos quão falso é o princípio jurídico da imparcialidade.

IHU On-Line – Nas discussões acerca da reforma do Código Penal, percebe uma tentativa de criminalizar ou até mesmo enquadrar como ato de terrorismo condutas movidas por propósitos sociais e reivindicatórios, como luta pela terra, greve, ocupação de prédios públicos? Nesse sentido, os movimentos sociais seriam criminalizados? Qual é a legitimidade dessas mudanças?

Jacques Távora Alfonsin – A realidade parece mostrar o seguinte: Desde que os protestos das/os pobres se contenham no nível das conveniências do capital, preservando as injustas desigualdades que os afligem, façam eles o que quiserem. Se isso afeta a propriedade privada, especialmente a de grande extensão de terra e dinheiro, por mais antissocial, perversa, desumana, predatória do meio ambiente que ela se mostre, aí a mudança de tom das razões retiradas da lei é visível. Grande parte das/os empresárias/os, das/os beneficiárias/os dos privilégios que vêm desde o nosso passado colonialista, patronal e escravocrata exige o “respeito devido à lei”, mas só à lei da qual elas/es também se sentem proprietárias/os. Esse é um aspecto ideológico e cultural importante de aplicação da lei penal. Ela sofre, felizmente com exceções notáveis, de uma interpretação extraordinariamente submetida ao argumento que vem da casa grande em prejuízo do que vem da senzala.

Não é despido de um certo sadismo cínico o exercício da autoridade armada contra as/os pobres nesses casos. Enquadra como terroristas rebeldias coletivas compostas por gente pobre e miserável contrárias a injustiças históricas, descarregando sobre elas o que não pode ou não quer fazer contra quem as/os empobreceu, mas se encontra oculto pelo anonimato do chamado “sistema”. Aí a violenta repressão estatal, como terrorista de fato vira “exercício de direito.” Deveria servir de advertência para o projeto do novo Código Penal e sua futura interpretação que era exatamente assim que a ditadura procurava se legitimar para sustentar as atrocidades que praticava.

IHU On-Line – Quais os desafios de repensar o Código Penal diante das mudanças sociais e culturais dos últimos anos?

Jacques Távora Alfonsin – O principal, ressalvado melhor juízo, é o de se questionar sobre as razões que legitimam a pena. As desigualdades sociais, nisso parece existir consenso, colocam permanentemente em conflito dois direitos humanos fundamentais – o da segurança em confronto com o da liberdade. A segunda, para o exercício da qual a responsabilidade individual se mede pelo respeito devido à coletiva, questiona fortemente a primeira quando o seu exercício somente é reconhecido em favor de quem a goza por ter boa situação econômica. Se ela prosseguir ancorada na segurança de poucos em prejuízo da liberdade da maioria, satisfeita em isolar a/o criminosa/o na cadeia, sua terapia discriminatória não terá outro efeito que não o de estimular a reincidência. Entre os principais desafios que as mudanças sociais e culturais modernas trouxeram para o Poder Público, Judiciário inclusive, está o da extraordinária complexidade nelas presente, para advertir tal Poder que a sua autoridade só se legitima com o humilde reconhecimento de que ele não sabe, não conhece toda a realidade nem as implicações que o exercício dessa autoridade precisa saber e conhecer para não ser injusta. Isso exige a sua presença frequente em outros lugares sociais (especialmente aqueles onde existe pobreza e miséria) nos quais ele não gosta de ir.

IHU On-Line – O projeto de lei do Código Penal deve dialogar com os diversos atores da sociedade civil, como as igrejas, por exemplo, principalmente em relação a temas relacionados a costumes e questões culturais?

Jacques Távora Alfonsin – Se não houver uma disposição de ouvir antes de falar e opinar, o diálogo sempre vai simular uma reciprocidade inexistente, de fato. Assim, me parece que o diálogo com a sociedade civil, aí incluídas as igrejas, alcançará algum resultado positivo se os dialogantes defenderem suas convicções desarmados de posições prévias frequentemente baseadas em heranças ideológicas e culturais pouco dispostas a ouvir e muito dispostas a impor. Eutanásia e aborto, por exemplo, não visam alcançar os mesmos fins do genocídio e da tortura. Entretanto, quando essas duas últimas crueldades são patrocinadas por Estados ou coletivos privados que as defendem em nome de grupos econômicos – coisa frequente não nó nas ditaduras como em potências ditas democráticas como os Estados Unidos – não faltam quem as desculpem como um “mal necessário”. O mesmo argumento vem sendo sustentado pelos agentes de Estado da época da ditadura no Brasil, os torturadores que as Comissões da Verdade, mesmo sob suas limitações, estão tentando tornar mais conhecidos. À “ilicitude” que, em muitos casos, nem está presente no aborto e na eutanásia, as fáceis absolvições anteriores do mal praticado pelo genocídio e pela tortura, aí exigem condenação rigorosa, no velho estilo de coar o mosquito e deixar passar o elefante. Aqui haveria espaço para um outro diálogo urgente e necessário. O de se discutir a sintonia que o Direito Penal interno das nações que compõem a ONU guardam com o Direito Penal Internacional, e o respeito ou desrespeito que cada país garante às sentenças dos Tribunais Internacionais. Não me considero habilitado para isso.

IHU On-Line – Alguma observação a ser acrescentada?

Jacques Távora Alfonsin – Sim, a de que nem a lei nem o Direito, especialmente o Penal, são capazes de substituir o amor.

(Por Patrícia Fachin)